Auto Penal Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 3/2017 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SEGOVIA
AUTO: 00017/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SEGOVIA
Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA Telf: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 662000
N.I.G.: 40194 41 2 2011 0021169
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000003 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA Procedimiento de origen:
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000871 /2011
RECURRENTE: CONFEDERACION INTERSINDICAL DE CAJAS CIC, IZQUIERDA UNIDA ,
FUNDACION CAJA SEGOVIA
Procurador/a: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ, ALICIA MARTIN MISIS , MARIA ANGELES
LLORENTE BORREGUERO
Abogado/a: , ALBERTO LOPEZ VILLA ,
RECURRIDO/A: .. FISCAL MINISTERIO, Eva , Vidal , Alfredo , Elias , José , Santiago , Juan Pablo
Procurador/a: , MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA , JESUS
MARIA DE LA FUENTE HORMIGO , JESUS MARIA DE LA FUENTE HORMIGO , JESUS MARIA DE LA
FUENTE HORMIGO , JESUS MARIA DE LA FUENTE HORMIGO , SONIA GOMEZ GONZALEZ
Abogado/a: , JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ , JAVIER JOSE DE LA ORDEN GOMEZ ,
LUIS RODRIGUEZ RAMOS , LUIS RODRIGUEZ RAMOS , JOAQUIN RODRIGUEZ MIGUEL , JOAQUIN
RODRIGUEZ MIGUEL , FERNANDO POLO PUENTES
AUTO Nº 17/2017
========================================================== ILMOS./AS. SRES./
SRAS
PRESIDENTE/A
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
D. TEODORO MOLINO TEJEDOR
==========================================================

En SEGOVIA, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA auto de fecha 14 de junio de 2016 , que dispone haber lugar a acordar el sobreseimiento libre y archivo definitivo de las presentes diligencias previas por razón de la atipicidad penal de los hechos denunciados e investigados. Las costas procesales derivadas de estas diligencias de investigación, si las hubiere, se declaran de oficio. Luego sea firme la presente resolución devuélvanse las fianzas constituidas por las partes acusadoras, por medio de sus respectivas representaciones procesales, dejándose de dichas devoluciones suficiente constancia documental en la causa. Y AUTO de fecha 18 de julio de 2016, que desestimo los dos recursos de reforma a que se refieren los antecedentes fácticos segundo y tercero de la presente resolución y confirmo en su integridad la resolución recurrida y declaro de oficio las costas procesales derivadas del dictado de la presente resolución en cuanto a la desestimación de los dos recursos de reforma.



SEGUNDO.- Contra dichos autos se interpuso por la Procuradora Alicia Martín Misis en representación de Izquierda Unida, por la Procuradora María Ángeles Llorente Borreguero en representación de Fundación Caja Segovia y por la Procuradora María Teresa Pérez Muñoz en representación de la Confederación Intersindical de Cajas 'CIC', recurso de apelación, los cuales fueron admitidos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado Rollo, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver.

Siendo Ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D/Doña. D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, Fundación Caja Segovia (FCS), y por parte de las acusaciones populares, Izquierda Unida (IU) y la confederación Intersindical de Cajas (CIC), las dos primeras contra el auto dictado por el instructor en que desestimando recurso de reforma, confirmaba el auto de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas; mientras que la tercera ha interpuesto recurso directo de apelación contra el expresado auto de archivo.

Nos encontramos ante unas diligencias previas seguidas por un posible delito de apropiación indebida y/o gestión desleal contra los administradores de la extinta Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia (Caja Segovia), por la fijación de un sistema de prejubilaciones específico para los directivos de la entidad en fechas inmediatas a su integración en el BFA y su disolución en Bankia.

El juez instructor entiende que no existen indicios delictivos en los hechos investigados, y basa su conclusión en tres argumentos esenciales: que no existía en al fecha normativa alguna que regulase las retribuciones de los directivos de entidades bancarias; que Caja Segovia tenía resultados positivos cuando se fijaron esta prejubilaciones; y que los planes de prejubilaciones fueron aprobados por el Consejo de administración de la entidad, y demás órganos sociales y sometidos al control externo, tanto del Banco de España como de la Consejería de Economía de la Junta. Estos elementos le llevan a concluir que no existió actuación ilícita la hora de fijar esas condiciones especiales para la prejubilación de los investigados.

Por la representación de FCS se impugna el auto alegando en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que el juez instructor se ha excedido notoriamente de las facultades que le concede la LECr al haber realizado una valoración reprueba que debe quedar limitada al acto del plenario.

En segundo lugar la parte entra en esa valoración y considera que el juez a quo ha errado en la valoración de las diligencias realizadas, entendiendo que existen indicios de la omisión y ocultación reinformación relevante al Consejo de Administración de Caja Segovia. En tercero y por la misma vía entiende que el juez instructor no ha valorado el marco legal aplicable para la concesión de las prejubilaciones. En cuarto se entiende que la valoración del juez a quo sobre la situación de la caja de ahorros no es correcta. En quinto y superando la impugnación fáctica, la parte entiende que los hechos serían indiciariamente constitutivos de delitos de administración desleal y apropiación indebida. Finalmente considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, al no practicarse los medios de prueba solicitados, lo que entiende cercena su derecho de defensa y propone una batería de pruebas que estima precisas. En las alegaciones posteriores al recurso de reforma, esta parte reitera sustancialmente las alegaciones antes mencionadas pues el auto de reforma básicamente se limita a ratificar lo expresado en el auto recurrido.

Por la representación de IU se impugna por una parte que el juez de instancia limite los hechos que deben ser objeto de investigación en la causa, entendiendo que conculca el art. 3.1 CC , haciendo una crítica general de la situación económica producida con la crisis bancaria y sus causas, entendiendo que el hecho de que se pudiesen cumplir formalmente todos los trámites para la aprobación de las prejubilaciones ello no debería impedir la existencia de posibles delitos. Por otra parte en sus alegaciones ulteriores a la reforma, realiza nuevas alegaciones que nada tiene que ver con la causa que nos ocupa.

En cuanto al recurso de apelación directo interpuesto por la representación de CIC, se basa en considerar que frente a lo expuesto por el juez instructor, existen indicios delictivos, considerando que existen indicios bastantes de la existencia de unas retribuciones que no se ajustaban a criterios de mercado, siendo diferentes las condiciones de prejubilación que el resto de los empleados. Por otra parte indica la necesidad de practicar diligencias de investigación dirigidas a comprobar esa diferencia en las condiciones de prejubilación y respecto del acuerdo laboral de 14 de diciembre de 2010 (ERE de Bankia). En tercer lugar se alega que además de los delitos que se investigan nos pudiéramos hallar ante un delito de fraude de subvenciones del art. 308 CP . Finalmente se alega infracción del art. 779 LECr , por parte del juez instructor, al haber valorado las pruebas para acordar el archivo.



SEGUNDO. Previamente a entrar a analizar el auto recurrido y los recursos interpuestos deben hacerse una serie de precisiones, obvias para todos los operadores jurídicos, pero que quizá sea procedente hacerlas constar ante la repercusión mediática que esta causa parece haber tenido en el ámbito local.

En primer lugar debe destacarse que en estas diligencias se están investigando unos hechos concretos y definidos desde al menos el año 2012: únicamente se investiga la licitud o ilicitud de las conductas que derivaron en la fijación del acuerdo de prejubilaciones para los directivos de Caja Segovia. No se investigan otras conductas ni por tanto en esta causa se dilucida la gestión general que se pudiera hacer de la entidad de crédito.

En segundo lugar, y más obvio aún, en las causas penales no se investigan ni se enjuician comportamientos morales, sociales o deontológicamente reprochables. La jurisdicción penal no tiene por objeto el enjuiciamiento social de los ciudadanos, sino únicamente el de aquellas conductas que sean contrarias a la Ley Penal, como corresponde a todo Estado de Derecho que así se considere, quedando los juicios morales, sociales o políticos reservados para otros foros distintos del judicial.



TERCERO. Fijados estos antecedentes básicos y entrando en el contenido de los recursos, previamente a su análisis concreto debemos dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa de la Sra. Eva , respecto de la legitimación de la acusaciones populares para recurrir el auto de archivo.

Esta parte expresa que, por aplicación de la denominada popularmente como 'doctrina Botín', estas acusaciones no estarían legitimadas para recurrir el auto de archivo por ser acusaciones populares, no haber recurrido el ministerio fiscal, y considerando que la acusación particular también debería ser considerada como acusación popular al no ser perjudicada por el posible delito.

En este punto deben hacerse dos apreciaciones: por una parte la llamada doctrina Botín expresaba la falta de legitimación a las acusaciones populares para sostener por sí solas una acusación cuando ni la acusación pública o la particular la sostiene. Sin embargo en este momento no nos encontramos en la fase de acusación, sino en la fase investigación, planteándose un recurso contra una decisión que la cierra y pone fin anticipado al procedimiento. Por tanto la pretensión de las partes de reabrir las diligencias no puede equipararse a una acusación para juicio, pues se solicita la continuación de la investigación, con un resultado que no es posible anticipar.

Por otra parte la acusación particular está recurriendo el auto de archivo, por lo que la legitimación de las acusaciones populares se vería avalada por dicha postura de la acusación particular. Se alega por la parte que FCS no es perjudicada pues la perjudicada en su caso sería Bankia, que se quedó con el negocio bancario. Lo cierto es que hasta este momento FCS están considerada en la causa como acusación particular, y no consta que se haya recurrido dicha consideración de la misma, por lo que en este momento procesal, tal debe ser su posición en el recurso, sin perjuicio de lo que pueda acontecer si esta resolución revocase el auto de archivo.

Es cierto que esta cuestión fue propuesta por la parte en escrito de 23 de junio de 2014, y que nunca fue resuelta por el instructor. No obstante, ala vista del informe remitido por BFA (f.2329, tomo IX), cabe entender prima facie , que FCS debe ser considerada como perjudicada, pues según se expresa en dicho informe, 'no pasó a BFA lo relativo a aspectos institucionales de las Cajas y de sus Órganos de Gobierno y Comité de Dirección, incluso el Director General (retribuciones, compensación de sus miembros, composición, actas, acuerdos, documentación soporte, etc.)' . A la vista de tal informe debería considerarse, con los datos obrantes en autos, que Caja Segovia y no BFA sería la que sufriría los perjuicios por las presuntas prejubilaciones excesivas de sus directivos, siendo FCS la sucesora de la extinta Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia.



CUARTO. Pasando a los recursos en sí, e iniciando el análisis por el de IU, se impugna por una parte que el juez de instancia limite los hechos que deben ser objeto de investigación en la causa, entendiendo que conculca el art. 3.1 CC , haciendo una crítica general de la situación económica producida con la crisis bancaria y sus causas, considerando que el hecho de que se pudiesen cumplir formalmente todos los trámites para la aprobación de las prejubilaciones no debería impedir la existencia de posibles delitos.

En cuanto a su primera alegación, debe recordarse a la parte que la fijación de lo que el instructor llama 'perímetro' del objeto de la investigación, ya fue determinado por esta Sala en su auto de 18 de septiembre de 2012 , que a su vez recogía la limitación establecida ab initio del procedimiento por auto de 16 de mayo de 2012, en que se consideró que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de delitos de apropiación indebida y/ o de gestión desleal, limitando el examen de las actuaciones a los hechos descritos en el fundamento primero.

Por tanto se trata de cuestiones ya valoradas y decididas por la Sala por lo que, siquiera sea en aras de la congruencia, en este momento no es posible aceptar la propuestas de la parte apelante de una interpretación más 'flexible' por la aplicación del art. 3 CC .

La mención a este precepto y sobre todo la interpretación que se le da por el recurrente, y que es la que luego basa las alegaciones de su recurso, son radicalmente rechazadas por la Sala, por lo ya expuesto en el fundamento segundo. La parte parece entender que, dada la que considera realidad social derivada de la crisis bancaria, se debería aplicar una especie de excepcionalidad en los principios y garantías del proceso penal, y supuestamente permitir que este caso se pudiese investigar sobre cualquier hecho que se pudiera considerar delictivo por su repercusión pública. La grandeza, y paradójicamente la debilidad, de los Estados de Derecho es que garantizan los derechos de sus ciudadanos incluso cuando éstos han atentado contra sus principios básicos, sin que por tanto quepa alegar por la aplicación de vías inadecuadas, como es la alusión al art. 3 CC (tanto más cuando lo que se investiga es una supuesto perjuicio causado a una entidad financiera), la aplicación de excepciones o 'atajos' que permitan aplacar una supuesta voluntad popular de acabar con los posibles abusos que considera se produjeron, mediante una aplicación 'flexible' del proceso penal.

Por ello todas las menciones que hace la parte en relación con la crisis económica surgida tras la debacle del sistema de negocio financiero imperante, la burbuja inmobiliaria, las políticas especulativas de las entidades bancarias y sus consecuencias en la economía de los ciudadanos, no sirven para modificar el criterio técnico jurídico que se haya podido aplicar en la resolución de archivo.

Del contenido de este recurso y de sus alegaciones, sin embargo sí hay un argumento que la Sala comparte y que luego usará en la valoración del auto recurrido, como es que el hecho que no se hubiese infringido formalmente la normativa no impediría que el delito se pudiese haber cometido. Efectivamente el art. 295 CP anterior a la LO1/2015, no exige que los actos que originan el abuso sean contrarios a la ley, sino que lo que deben ser es perjudiciales a la sociedad.

Lo que en todo caso no es admisible y deberá dar lugar a la desestimación del recurso en este punto es la pretensión que en su suplico de su recurso expone, pues se solicitaba que se reformase el auto recurrido 'en el sentido de dictar otro acordando la apertura del juicio oral, o elevando a la Sala el expediente para que en su día acordara en el sentido antes expresado'. Es evidente que la parte está solicitando algo que debería saber es imposible. Hallándonos en fase de diligencias previas, pretender que se dicte auto de apertura de juicio oral es un dislate, puesto que previamente debería dictarse auto de transformación del procedimiento abreviado, y tras dar traslado a las acusaciones para acusar, adoptar en su caso tal decisión.



QUINTO. Pasando al recurso de CIC, considera en primer lugar que frente a lo expuesto por el juez instructor, existen indicios delictivos bastantes de unas retribuciones que no se ajustaban a criterios de mercado, siendo diferentes las condiciones de prejubilación que el resto de los empleados. Por otra parte indica la necesidad de practicar diligencias de investigación dirigidas a comprobar esa diferencia en las condiciones de prejubilación y respecto del acuerdo laboral de 14 de diciembre de 2010 (ERE de Bankia). En tercer lugar se alega que además de los delitos que se investigan nos pudiéramos hallar ante un delito de fraude de subvenciones del art. 308 CP . Finalmente se alega infracción del art. 779 LECr , por parte del juez instructor, al haber valorado las pruebas para acordar el archivo.

En cuanto a la existencia de indicios o no, este aspecto será analizado de forma conjunta con el recurso de FCS, que hace la misma alegación aunque con distintos matices. En ese momento analizaremos también sus alegaciones respecto del ajuste de las retribuciones o la similitud o diferencias con las prejubilaciones de los restantes empelados, criterio éste que es ampliamente discutido por las defensas, en sentido contrario a lo que sostiene el recurrente.

En cuanto a la necesidad de practicar nuevas diligencias de investigación será algo que en su caso se examinará con posterioridad a la determinación de la existencia de indicios delictivos, pues si confirmamos la decisión del juez a quo, las ulteriores diligencias de investigación resultarían superfluas.

Respecto de la posible existencia de un delito de fraude de subvenciones, no parece que éste sea el momento más adecuado, cinco años después de iniciada la investigación, de pretender ampliar los tipos delictivos, cuando desde el primer momento las condiciones en que el FROB intervino en la ayuda de las entidades fusionadas eran conocidas. Por otra parte y como decimos, la investigación se ciñe a unos hechos concretos, las prejubilaciones percibidas, que se cargaron a cuenta de Caja Segovia, y no del SIC resultante ni por ello al BFA, que fueron quienes recibieron las ayudas del FROB. Finalmente, existe un obstáculo procesal para tratar esta cuestión en este momento, pues la parte está recurriendo un auto de archivo de unas diligencias concretas, sin que por tanto sea el momento procesal adecuado para solicitar una ampliación de las imputaciones, que pudo haber hecho previamente o en su caso podrán reiterar en la instancia.



SEXTO. Por último se alega infracción del art. 779 LECr , coincidiendo en esta petición con la que hace la representación de FCS como primer motivo de recurso, entendiendo que el juez instructor se ha excedido en sus funciones al valorar prueba para acordar el sobreseimiento. Quizá sea porque la Sala no ha comprendido debidamente la pretensión de ambas partes recurrentes en este punto, pero da la sensación de que con sus alegaciones están predicando que el juez instructor no puede resolver sobre el sobreseimiento de unas diligencias previas de las que conoce. Si es así, las partes incurren en un profundo error. No sólo está autorizado a ello, sino que es expresamente una de las funciones que debe realizar tras la conclusión de la investigación (y por supuesto en todo momento que considere que ha quedado desvirtuada la tipicidad de los hechos investigados).

Debemos recordar que no nos encontramos en un procedimiento ordinario (sumario), en el que efectivamente la facultad para acordar el sobreseimiento de la causa corresponde a la Audiencia Provincial, sino ante un procedimiento abreviado, en que esa facultad se residencia en el propio instructor.

Se dice por las partes que el juez instructor ha valorado la prueba de forma indebida. El instructor no ha valorado prueba alguna porque todavía no hay pruebas, hay diligencias de investigación, que podrán devenir pruebas, en el caso de las documentales cuando se soliciten como tales en los escritos de acusación y defensa, o en el caso de pruebas de carácter personal sean propuestas sus declaraciones. Lo que el juez instructor ha hecho, con un adecuado criterio y como hacen a diario todos los jueces instructores, es valorar si los indicios que obran en la causa derivados de las diligencias de investigación justifican indiciariamente la existencia de alguno de los delitos investigados.

Mantener la postura de las partes supondría dejar sin efecto esa posibilidad y por tanto abocar a toda denuncia al plenario, con independencia de su razonabilidad y de los indicios que existiesen, lo cual, aparte de no ser los que la ley dispone, sería absurdo y atentatorio contra los derechos de los denunciados.

Cuestión distinta es que esa valoración haya sido sesgada, tangencial (como se califica por los recurrentes) o simplemente errónea, que es lo que deberemos analizar a continuación al hilo del recurso de la acusación particular con las aportaciones de los otros apelantes.

SÉPTIMO. Por la representación de FCS se impugna el auto alegando en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la valoración de prueba que habría realizado el juez instructor, lo que ya ha sido analizado en el fundamento anterior.

En segundo lugar la parte entra en esa valoración y considera que el juez a quo ha errado en la valoración de las diligencias realizadas, entendiendo que existen indicios de la omisión y ocultación de información relevante al Consejo de Administración de Caja Segovia. En tercero y por la misma vía entiende que el juez instructor no ha valorado el marco legal aplicable para la concesión de las prejubilaciones. En cuarto se entiende que la valoración del juez a quo sobre la situación de la caja de ahorros no es correcta. En quinto y superando la impugnación fáctica, la parte entiende que los hechos serían indiciariamente constitutivos de delitos de administración desleal y apropiación indebida. Finalmente considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, al no practicarse los medios de prueba solicitados, lo que entiende cercena su derecho de defensa y propone una batería de pruebas que estima precisas.

En cuanto a este último punto reiteramos lo dicho en el recurso de CIC: sólo en el caso de que se estime el error del juez respecto de la inexistencia de indicios de criminalidad, y que se revoque su decisión, procederá entrara a analizar si es preciso practicar nuevas pruebas y su alcance. De la misma forma la determinación de si los hechos pueden encuadrarse jurídicamente en los tipos delictivos exigirá en primer lugar la discusión de los aspectos fácticos impugnados.

OCTAVO. Pasando ya al análisis de los indicios existentes, y dada la prolijidad con que se exponen sus argumentos por la acusación particular y la no menos prolija exposición de las defensas, junto con las alegaciones de las acusaciones populares, parece más coherente, en aras de una mejor sistemática, atender a los argumentos que da el juez instructor para considerar que no existen indicios delictivos, y determinar si a juicio de la Sala y tras las alegaciones efectuadas dicha valoración es o no correcta. En caso de serla la apelación termina aquí. De no serla deberá analizarse si existen indicios de criminalidad contra los investigados pese a que el juicio del instructor pueda no ser completamente correcto. Y sólo si se concluye que esos indicios que iniciaron la investigación siguen existiendo, proceder a analizar las alegaciones respecto de las pruebas solicitadas y no practicadas.

Como ya hemos anticipado en el fundamento primero, el juez instructor basa su conclusión en tres argumentos esenciales: que no existía en la fecha normativa alguna que regulase las retribuciones de los directivos de entidades bancarias; que Caja Segovia tenía resultados positivos cuando se fijaron esta prejubilaciones; y que los planes de prejubilaciones fueron aprobados por el Consejo de Administración de la entidad, y demás órganos sociales y sometidos al control externo, tanto del Banco de España como de la Consejería de Economía de la Junta. Estos elementos le llevan a concluir que no existió actuación ilícita la hora de fijar esas condiciones especiales para la prejubilación de los investigados.

En cuanto al primer motivo de su decisión, es cierto que la normativa obligatoria sobre retribuciones no existe en España sino desde la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que transpuso la Directiva 2010/76/UE, de 24 de noviembre de 2010, desarrollada por el RD 771/2011 de 3 de junio. Ahora bien, la Sala entiende, como hacen las acusaciones, que no es precisa la infracción de una norma imperativa para que el delito de gestión desleal o el de apropiación indebida se puedan llevar a cabo. Precisamente para la causación del perjuicio mediando un abuso de funciones sería hasta un elemento importante que la actuación no fuese contraria a normas imperativas, pues de serlo la maniobra habría sido detectada con antelación y la posible defraudación no habría sido posible.

Pero con independencia de que no existiese una legislación positiva, en las fechas en que se acordó el nuevo sistema de prejubilación para los directivos (luego analizaremos este punto), sí existían normas a nivel europeo (como la propia Directiva 201/76/UE), que se sabía era de obligatoria trasposición, y desde tiempo atrás la Recomendación 2009/384 de la Comisión Europea de 30 de abril sobre las políticas de remuneración, que si bien pueden no ser de obligado cumplimiento sí deben ser extrapolables como canon hermenéutico, y por tanto a la hora de terminar el posible abuso, habrían de ser tomadas en consideración.

Y esta postura no es una mera teoría construida por esta Sala, sino que tiene su apoyo en la STS 700/2016 de 9 de septiembre , que resolvió el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que condenó a los directivos de Caixa Nova y Caixa Galicia, también con motivo de acuerdos de prejubilación.

En lo que se refiere a la normativa en vigor, dicha resolución considera que 'Por último, la conclusión sobre el carácter delictivo del apoderamiento de las cantidades que finalmente fueron a engrosar el patrimonio de los tres primeros acusados y que hizo posible el ahora recurrente, no exige como presupuesto adentrarse en el debate acerca de la vigencia de las normas administrativas que acordaron fijar límitesacerca de la libertad para la determinación de las retribuciones de los directivos. La Audiencia Nacional razona -cfr. FJ 9 de la sentencia recurrida- que la Recomendación de la Comisión Europea 2009/384/CE, de 30 de abril, aun admitiendo su falta de carácter vinculante, constituye, como todas las recomendaciones de la misma naturaleza, un instrumento muy útil '... de orientación de los comportamientos a tener en cuenta en las legislaciones de la UE, siendo invitaciones a adoptar una regla de conducta, a modo de directiva no obligatoria, y siendo según se establece doctrinalmente, una fuente indirecta de acercamiento de las legislaciones nacionales '.

En el art. 3 -que abre la Sección III bajo el epígrafe ' Política de remuneración'- se señala que ' los Estados miembros deben garantizar que las entidades financieras establezcan, apliquen y mantengan una política de remuneración que, además de favorecer una gestión de riesgos sólida y efectiva, sea coherente con ella y no entrañe una asunción de riesgos excesivos'. En el apartado 2 se añade que ' las políticas de remuneración deben ajustarse a la estrategia empresarial y a los objetivos, valores e intereses a largo plazo de las entidades financieras (como, por ejemplo, sus perspectivas de crecimiento sostenibles) y han de ser coherentes con los principios que rijan la protección de los clientes y de los inversores durante la prestación de los servicios'.

En el art. 4 se añade que 'los pagos que se efectúen contractualmente por la rescisión anticipada de un contrato deben guardar relación con los resultados alcanzados en el transcurso del tiempo y han de diseñarse de forma que no recompensen los fallos'. Y el apartado 6º del mismo precepto dispone que ' los Estados miembros deben garantizar que el consejo de administración (de vigilancia) de una entidad financiera pueda reclamar a los miembros de su personal la devolución de la totalidad o de una parte de las primas que se hayan pagado atendiendo a datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta'.

Y esas recomendaciones son el desarrollo de unos considerandosespecialmente ilustrativos. En el segundo de ellos puede leerse lo siguiente: 'hay un amplio consenso cuando se afirma que las inadecuadas prácticas de remuneración aplicadas en el sector de los servicios financieros, aunque no sean la causa principal de la crisis financiera abierta en 2007 y 2008, han favorecido una asunción de riesgos excesivos y contribuido así a las importantes pérdidas sufridas por las principales entidades financieras'. En el tercero se añade que: 'las prácticas de remuneración seguidas en buena parte del sector de los servicios financieros han sido contrarias a una gestión sólida y efectiva de los riesgos. Esas prácticas han tendido a recompensar los beneficios a corto plazo y a ofrecer incentivos al personal para que emprenda actividades anormalmente arriesgadas que producen alta rentabilidad a corto plazo pero que exponen a las entidades financieras al riesgo de sufrir grandes pérdidas a largo plazo'.

Y tras esta cita, y las Directivas europeas en que se sustentan viene a concluir, en relación con el tipo delictivo enjuiciado: 'El carácter delictivo de la utilización de las retribuciones como instrumento formal para la ejecución de actos de deslealtad que se traducen en decisiones lucrativas de carácter expropiatorio, no necesitaba entonces, ni necesita ahora, de la vigencia de normas comunitarias o internas de cobertura. Es indudable que, a partir de la fecha de su publicación, la consciente vulneración de los parámetros fijados en la Directiva 2010/76/UE o en las normas de transposición (cfr. Ley 2/2011, 4 de enero, de Economía Sostenible; Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas; Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modifican el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras y el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de las entidades de crédito, Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras), ofrecerá un dato de especial significado en el momento de ponderar el juicio de tipicidad. Pero la decisión acerca de la trascendencia penalde unos contratos promovidos estratégica y anticipadamente por los directivos que temen no poder prolongar su actividad en la entidad bancaria resultante de un agónico proceso de fusión, no depende del simple examen de la vigencia de una legislación administrativa de control. Dicho con otras palabras, la entrada en vigor de un conjunto normativo encaminado a evitar los actos de deslealtad en esta materia no santifica los que ya se hayan producido con anterioridad a la fecha de publicación de la nueva norma'.

A la vista de lo expuesto la Sala entiende que ese criterio adoptado por el instructor no es apto para determinar la inexistencia de ilícito penal.

NOVENO. El siguiente motivo que lleva al juez al sobreseimiento libre es que Caja Segovia tenía resultados positivos cuando se fijaron esta prejubilaciones, puede ser puesto razonablemente en duda. No vamos a entrar en este momento sobre los diferentes modos de contabilizar los beneficios que operaron en las cuentas anteriores a 2010 y en las de 2010, en que efectivamente esos beneficios se vieron reducidos a menos de la mitad de los del año 2009, y nos limitaremos a tomar en consideración las cifras que el juez instructor incluye en su auto, entendiendo que Caja Segovia tuvo unos beneficios después de impuestos de 16.619.000 € en el año 2010.

Pues bien, siendo cierto lo que el instructor expone en su estudiada resolución, la Sala estima que debe tenerse en cuenta el coste de los acuerdos de prejubilación adoptados el 22 de diciembre de 2010, y el precio que hubo que desembolsar por la suscripción de la pólizas de seguro que los garantizaban, abonadas con cargo al ejercicio 2010 y que según obra en autos ascendieron a 17.190.886,85 €. Es decir que la garantía de los planes de jubilación de seis empleados equivalía a más de la totalidad de los beneficios de la entidad. Se considera que esta circunstancia, sin perjuicio de su valoración en un posible plenario, excluye de forma tajante que se pueda predicar que por las prejubilaciones pactadas tuviesen alguna relación de proporcionalidad con la capacidad y situación económica de la entidad.

Por tanto este dato tampoco se considera suficiente para excluir la existencia de ilícito penal en la conducta de los investigados.

DÉCIMO. Como tercer argumento relevante para desestimar la existencia de indicios delictivos el instructor considera que los planes de prejubilaciones fueron aprobados por el Consejo de Administración de la entidad, y demás órganos sociales y sometidos al control externo, tanto del Banco de España como de la Consejería de Economía de la Junta.

La Sala discrepa que tales hechos sirvan para excluir la tipicidad delictiva. En lo que se refiere a los controles externos por parte del Banco de España o de la Consejería de Economía debe significarse que el hecho de que los sistemas de control no hayan apreciado la existencia del posible hecho delictivo no significa que no haya existido, pudiendo suponer también que los sistemas de control hayan fallado o que la supervisión no haya sido todo lo estricta que debía ser. En este mismo sentido se pronuncia la citada STS 700/2016 cuando la misma cuestión fue opuesta, indicando: 'Todo ello con independencia de que la tipicidad de los hechos por los que se ha formulado condena no queda excluida porque el Banco de España conociera la existencia de esas retribuciones. De existir ese conocimiento -que la sentencia recurrida niega- el debate no tendría por qué centrarse en su influencia en el juicio de subsunción, sino en la mayor o menor eficacia con la que se desarrollan las labores de supervisión, cuestión que, como es evidente, es ajena al presente recurso'.

Y lo mismo expresa cuando analiza la mención de una de las defensas al principio de trasparencia y a la aprobación de los contratos por el Consejo de Administración: 'La defensa pone todo el énfasis en el principio de transparencia, con minuciosa cita de las fechas en las que se ejecutaron los actos de aprobación de esas retribuciones por parte del Consejo de Administración. Sin embargo, esos actos ulteriores de convalidación formal no tienen el efecto sanador que pretende adjudicárseles. La existencia de un acto apropiatorio, de carácter claramenteexpropiativo y enriquecedor para los administradores, no difumina su significado penal por el visto bueno que le otorgan quienes podían haber activado algún mecanismo jurídico de rechazo. Esa aprobación formal puede ser bien expresiva del defectuoso funcionamiento de los instrumentos intraorgánicos de control, pero en modo alguno santifica conductas con pleno encaje en el art. 253 del CP '.

Esta cita ya eliminaría de por sí la relevancia de esa aprobación a efectos de hacer desaparecer el ilícito penal, pero además y de forma indiciaria, la Sala duda de que dicho consentimiento se otorgase con un mínimo de conocimiento informado de la situación. En este punto la defensa de los imputados alega de forma reiterada que en el orden del día se informaba a los consejeros de que tenían a su disposición la documentación de los temas que se iban a tratar para poder analizarla con antelación suficiente, contando incluso con un despacho a su disposición para esa actividad. No se duda que esa pudiese ser la teoría. Pero basta examinar las actas de las reuniones, y concretamente la de 22 de diciembre de 2010, para comprobar como dicho conocimiento y control previo fue imposible, pues el acta del Comité de Retribuciones, donde se aprueba la nueva reforma se cierra a las 12:45 y el Consejo de Administración comenzó a las 13:30. Resulta poco verosímil que en ese corto intervalo de tiempo todos los consejeros tengan tiempo de analizar la documentación que está en un despacho a su disposición, máxime cuando cabe suponer que el acta y los acuerdos aprobatorios del Comité de retribuciones tendrían que ser redactados y editados; salvo que entendamos que los mismos estaban redactados y concluidos antes de la propia reunión, lo cual no haría sino confirmar las alegaciones de las acusaciones respecto del actuar desleal de los implicados.

Y lo mismo sucede en el Consejo de Administración de 20 de noviembre de 2008, como en el de 26 de enero de 2006, en que la Comisión de retribuciones se reúne inmediatamente antes del inicio del Consejo.

No quiere con ello decirse necesariamente que los investigados convocaron ambas reuniones seguidas de propósito para conseguir su plan fraudulento, sino que más posiblemente esa fuese la forma habitual de funcionamiento de los órganos rectores de Caja Segovia, y que los investigados, sabedores de esa forma de organización, que desde luego limita notablemente la facultad de control previo de las propuestas del Comité, se aprovecharan de dicha práctica para obtener una autorización del Consejo de Administración.

En resumen, que este tercer motivo tampoco se considera adecuado para eliminar el posible delito en esta fase procesal, lo que lleva que a juicio de la Sala la fundamentación del juez a quo no permita adoptar el sobreseimiento libre y archivo que acuerda.

UNDÉCIMO. No aceptándose las razones que da el instructor para acordar el archivo de la causa, debemos analizar si, no obstante no compartir eso motivos, existen indicios que permitan continuar las diligencias previas o, si añadido a ello, siguen faltando indicios de criminalidad.

En este punto debemos dejar claro que nos hallamos, aún, en la fase de diligencias previas, en la que por tanto el cauce natural será el de seguir la investigación y si existen indicios, dar traslado a las partes para que puedan acusar. En esta fase el sobreseimiento y mucho más el libre, debe producirse cuando quede constancia de la falta de tipicidad de los hechos imputados o de la comisión de los mismos. Por tanto en este momento nos encontramos hasta cierto punto en una situación opuesta a la que encontraríamos en el plenario (dejando aparte evidentemente que en un caso se valoran pruebas y en la otra indicios). Así en este momento, si no está clara la ausencia de indicios, la causa deberá continuar, mientras que en la fase ulterior, lo que debe estar clara es la suficiencia de pruebas para condenar.

Sentado este criterio, la Sala estima que de lo actuado hasta el momento existen indicios suficientes para que la investigación no deba ser archivada. Las defensas parten de dos hechos fundamentales para sostener la ausencia de indicios de criminalidad en sus conductas, aparte de las que ya hemos examinado al tratar los argumentos del auto recurrido. Por una parte consideran que el régimen de prejubilaciones de los directivos era igual que el de los restantes empleados, o incluso más estricto, por las condiciones que exigía para la prejubilación; así como que el régimen de prejubilaciones acordado en 2008 y 2010 no era sino una adaptación a las circunstancias del plan fijado en 2006, mucho antes de que se advirtiese la crisis que se avecinaba.

DUODÉCIMO. En cuanto al primer extremo, como ya hemos dicho en su momento, la acusación popular de CIC, sostenía gran parte de su apelaciones en la inexistencia de esa igualdad, lo que también argumenta FCS, entendiendo precisamente que la diferencia era notable y que esa era una de las razones por las que se deduciría la existencia de una voluntad delictiva.

Las defensas parecen partir de una valoración errónea, al menos según la documental obrante en autos, como es la de entender que existía un plan de prejubilaciones para empleados de la entidad y que el acuerdo de 2006 no hizo sino adaptarse a dicho plan, fijándole condiciones. Lo cierto es que como obra en autos por informe de Fundación Caja Segovia cuando se ha pedido esa documentación, y como se desprende de la lectura de las actas del Consejo de Administración, no existía tal plan, como actividad reglada y planificada, sino que cada anualidad los empleados manifestaban si querían prejubilarse, y el Consejo de Administración de la Caja decidía sobre esa base anual, si procedían o no las prejubilaciones y a cuántas personas de las solicitantes afectaba. Por tanto no consta que los empleados tuviesen un derecho contractual o laboral a obtener la prejubilación cuando cumpliesen unas determinadas condiciones.

Es verdad que el salario que se fijaba en la prejubilación de los directivos de 2006, luego mantenido en las sucesivas modificaciones, era del 74,7%, y que al parecer era el importe medio de las prejubilaciones llevada a cabo con anterioridad con los empleados. Ese mismo carácter de media de las prejubilación anteriores (unos 150 empleados) confirma que no existía una normativa interna que fijase unas condiciones concretas de prejubilación, pues en tal caso no se estaría valorando una media sino la cantidad establecida para el resto de empleados en el Plan.

Pero este solo hecho no puede hacernos llegar a la conclusión, al menos a juicio de la Sala, de que el sistema de prejubilaciones fuese igual. Se considera esencial para la inexistencia de esa desigualdad que en el caso denunciado se tratase de un acuerdo pactado mediante contrato y por tanto en todo caso obligatorio para la Caja en beneficio de los directivos, frente a otro sistema en que era el Consejo de Administración el que cada año decidía su concesión y las condiciones para la misma. Ciertamente en época de economía pujante el sistema estaría equiparado, puesto que posiblemente el Consejo pudiese aceptar las prejubilaciones que se le solicitaban con las retribuciones en ese nivel; pero esa equiparación fallaría en los casos en que la economía de la Caja comenzase a fallar y se hiciese necesario limitar los gastos, lo que se podría hacer con el número o cuantía de las prejubilaciones de los empleados, pero se verían atados en el régimen pactado con los directivos.

De hecho no consta en autos, o no se han localizado por la Sala, la existencia prejubilaciones de empleados en los años anteriores a la integración de la Caja de Ahorros (2009 o 2010), extremo que si bien no prueba por sí mismo que no se acordasen prejubilaciones por la situación de la Caja y no por otros motivos, en esta fase indiciaria avala la ausencia de la igualdad predicada.

DÉCIMO

TERCERO. Por otra parte, y respecto del resultado posterior de las prejubilaciones, se sostiene por las defensas que el régimen establecido en el acuerdo laboral de 14 de diciembre de 2010, ERE de Bankia, no eran muy distintas de las aprobadas para los directivos el 22 de diciembre de 2010. En este punto hemos de partir del hecho reconocido que el acuerdo de 14 de diciembre era perfectamente conocido por los imputados en tanto que el Director de Recursos Humanos, el investigado Sr. Juan Pablo , reconoce cómo formó parte de la comisión negociadora del mismo en nombre de la Caja.

Se dice que las condiciones fijadas en dicho ERE, con una compensación del 95% del sueldo neto tras impuestos en los ritmos doce meses es muy similar, si no superior, a la cantidad resultante de aplicar el 74,7% del salario bruto, que era el fijado para los directivos. Efectivamente, computados ambos porcentajes sobre el mismo salario, podría resultar más ventajoso el sistema previsto para los empleados. Sin embargo, si observamos el acuerdo de integración laboral obrante en autos (f.1750 TVII) comprobamos que la base sobre la que opera el porcentaje es la retribución fija neta, esto es excluidas variables. Este dato hace que varíe de forma considerable la apreciación que hacen las defensas, puesto que vista la estructura salarial de los directivos, y de los empleados de banca en general, en que los complementos constituyen una parte sustancial de su salario, la supuesta aplicación a los mismos del ERE de Bankia les supondría una pérdida significativa respecto del plan de prejubilaciones aprobado en 2010.

Asimismo se añade que los directivos no tenían entrada en el ERE de Bankia y que por tanto tenía que fijarse un sistema distinto. Efectivamente el informe de BFA al que antes se ha hecho mención en el fundamento tercero expresaba que la situación del comité de dirección, y del director general, incluyendo en este aspecto retribuciones o condiciones de jubilación, no fueron asumidos por la entidad resultante de la integración. Ahora bien, entendemos que ello no excluiría a los empleados que aparte de su cargo directivo careciesen de contrato de alta dirección, una vez abandonada su condición directiva, y con tales contratos especiales sólo figuraban dos de los beneficiarios del plan de pensiones, el Director General de la Caja y el Subdirector General, mientras que los restantes directivos eran empleados que podrían haberse visto sometido a ese ERE.

En todo caso esta disquisición es indiferente en estos momentos, siendo lo relevante que se aprecia que tanto en relación con las prejubilaciones anteriores de los empleados de la Caja, como con respecto al sistema de prejubilaciones pactado tras la integración, el plan de prejubilaciones de los directivos suponía un aparente beneficio exclusivo en su favor, lo que no excluye precisamente la audiencia de tipicidad de los hechos denunciados.

DÉCIMO

CUARTO. El segundo aspecto alegado por las defensas que se considera relevante a los efectos de determinar la ausencia de indicios delictivos es el carácter del plan de prejubilaciones acordado en 2010, en relación con el plan aprobado el 26 de enero de 2016 por el Consejo de administración.

Las defensas parten de la base de que se trata de una mera novación modificativa de dicho acuerdo, adaptado las circunstancias concurrentes tras la crisis y la integración, y que dicho plan de 2006 era favorable para la entidad, pues permitía una retirada ordenada de los directivos dentro del Plan Estratégico previsto para el sexenio 2006-2011. En cuanto al primitivo plan adoptado en el año 2006, la Sala entiende que no parecen existir elementos que nos permitan concluir que el mismo se ejecutó abusando de funciones en perjuicio de la Caja de Ahorros. De hecho su conveniencia y validez es afirmada por la misma acusación particular, FCS, que en su recurso reconoce que el plan estratégico inicial tenía una finalidad beneficiosa para la continuidad de la dirección de la Caja y para 'retener los conocimientos del equipo directivo'.

Ahora bien, la Sala considera que aparentemente y al socaire de una adaptación del plan, lo acordado en diciembre de 2010, unido a al modificación de 20 de noviembre de 2008, suponía en realidad un nuevo plan que dejaba sin efecto el anterior, que perdía su finalidad y razón de ser. Efectivamente, a partir de 2011, con la integración de la Caja de Ahorros en el BFA, la necesidad del equipo de dirección y de su organigrama tal como estaba diseñado era innecesario, dada la disminución de actividad de la Caja, como afirma el que fuera su Director General, por lo que no se hacía preciso garantizar un relevo ordenado y paulatino de los directivos en la forma que se planteaba en el Plan. Por otra parte, basta comprobar uno y otro plan para observar sus diferencias, en que por cambiarse se modificó desde el hecho causante del mismo a las condiciones de edad, preferencia de acceso al mismo, periodo de espera, límite de directivos a prejubilar por anualidad, condiciones económicas en cuanto a la posible percepción del capital íntegro, la previsión complementaria, e inclusión de la garantía externa de su retribución mediante la suscripción de seguros por la Caja en beneficio de los directivo. A la vista de estos cambios debe considerarse que no se trató de una simple adaptación, sino de un nuevo sistema de prejubilación.

Y la consecuencia de esta valoración resulta evidente. Si el plan anterior había perdido su sentido por las circunstancias sobrevenidas, la adopción de un plan nuevo exigía que las condiciones acordadas se adaptasen las circunstancia de la Caja en ese momento, a finales de 2010, y no ratificar el contenido económico del mismo como si la situación de la entidad fuese la misma en enero de 2006 que en diciembre de 2010. Debe tenerse en cuenta que como califica el Banco de España, los planes de prejubilación deben considerarse como pagos por terminación de la relación contractual, y por lo tanto suponen un sistema de blindaje, que hacía que se debiesen adoptar de acuerdo con las recomendaciones establecidas sobre retribuciones, en este caso el estándar FSB 12, que no habría sido cumplida a la vista de lo expuesto.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que este nuevo plan de prejubilación indiciariamente se habría creado en beneficio de un limitado grupo de directivos de Caja Segovia en perjuicio de la entidad; que habría tenido que desembolsar por el mismo y para pago de las pólizas que blindaban su percepción por los directivos una cantidad que superaba los beneficios tras impuestos de la Caja en esa anualidad; que en apariencia era sustancialmente más beneficiosa que los acuerdos de terminación contractual pactada para los demás empleados de la entidad; y que indiciariamente carecía de razón de ser más allá de la de garantizar a dicho directivos unas cantidades presuntamente muy superiores a las que podrían haber percibido de no existir dicho plan.

Estos elementos hacen que no quepa admitir que la causa deba ser sobreseída en este momento.

DÉCIMO

QUINTO. Estimándose que el auto de archivo debe ser revocado, debemos analizar las peticiones que respecto de las diligencias de investigación hacen las partes acusadoras en este recurso.

Antes de nada se indicará que la Sala entiende que habiendo transcurrido más de cinco años desde que la denuncia fue interpuesta, no deben admitirse más dilaciones en la causa ni por tanto la práctica de diligencias que no sean absolutamente imprescindibles para determinar la relevancia penal de los hecho y sus autores.

Respecto de los hechos, se considera que existe prueba bastante para sostener indiciariamente la existencia de una actividad delictiva, constituida por el abuso, por parte de los administradores de la entidad, de sus funciones en beneficio propio, consiguiendo la aprobación del plan que les supuso el beneficio en perjuicio de la entidad. En esta conducta indiciariamente deberían estar encuadrados los miembros de la Comisión de Retribuciones que aprobaron dichos planes, concretamente los asistentes a las reuniones de 20 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre de 2010, junto con el Sr. José (de quien también es cierto y no puede ser obviado que tras u prejubilación accedió a recibir una cantidad algo inferior a la que le podría corresponder de acuerdo con el contrato) y el Sr. Juan Pablo , por estar admitido que fueron quienes prepararon el plan presentado ante dicho comisión. De la misma forma habría que considerar la imprescindible colaboración, siempre bajo bases indiciarias, del Presidente de la Comisión y del Consejo de Administración, no sólo por presidir el comisión de retribuciones que aprobó la propuesta de Plan, sino por ser quien al llevó al Consejo de Administración y por tanto quien defendió su conveniencia.

No se considera que quepa seguir extendido indefinidamente las responsabilidades, por lo que no se estima necesaria la declaración como investigados de los restantes integrantes del comité de Dirección que solicita la representación del FCS. Una cosa es que puedan haber resultados beneficiados de una actuación ilícita y otra distinta que tomaran parte en el plan defraudador que posibilitó al aprobación de dicho sistema de prejubilaciones, sin perjuicio de su responsabilidad civil si hubiesen de responder de las posibles consecuencias de una declaración de nulidad de dicho plan.

En cuanto a la declaración testifical de todos los miembros del Consejo de Administración que propone la parte, no se considera precisa a la vista de la amplia documental obrante en autos, que como hemos visto pone de relieve la inmediación entre la Comisión de retribuciones y el Consejo de administración y con ello al imposibilidad de un examen sosegado y detallado de las propuestas a él sometidas; sin perjuicio de la citación como testigos que se estimen oportunos en un hipotético plenario.

Finalmente se solicita la declaración como testigos de los socios del despacho Pradas y Cebrián, solicitada por FCS, que habrían asesorado en el diseño y planificación del plan de prejubilaciones y sus modificaciones. Entiende que esta línea de investigación es procedente al haber sido mencionada por esta propia Sala. Efectivamente esta Sala expresó, como obiter dicta, que podría haber sido interesante conocer la intervención de este despacho de abogados, peor tal apreciación se hizo el 4 de junio de 2014, hace más de dos años y medio, sin que desde entonces se haya hecho nada. No se estima que a estas alturas sea procedente la apertura de una nueva línea de investigación, cuando se han tenido más de cinco años para plantearla.

En todo caso su pretensión de citación como testigos, a la vista de su interés en incluirles en la trama (de hecho es esta acusación la que cita su condena en otro proceso similar, que no es otro que el de Caixa Nova, que resuelve definitivamente la STS 700/2016 antes citada). Esta circunstancia haría que su declaración como testigos se viese viciada ante el planteamiento de preguntas que pudiesen implicarles de alguna forma en el delito. En todo caso, la participación de este despacho de abogados en este plan de jubilaciones dista mucho de la que tuvieron, al menos el letrado que asesoró en aquel caso, en aquel procedimiento, pues como los hechos probados declararon, al intervención del abogado fue activa en el mismo Consejo de administración, defendiendo los nuevos contratos allí acordadas, y por tanto considerándose su cooperación como necesaria.

En este caso sólo figura su participación en la elaboración del plan de 2006, que como hemos dicho la propia acusación particular no entiende perjudicial para la entidad, y en el de 2008 simplemente se dice en el acta de la Comisión de Retribuciones, que habían prestado su asesoramiento, extremos que no se consideran bastantes como para que sean traídos en esta fase de investigación, cuando los planes tal como se aprobaron figuran debidamente documentados.

DÉCIMO

SEXTO. Respecto de la pruebas solicitadas por CIC, previamente debemos indicar, aunque redundemos en afirmaciones ya hechas, que la instrucción de una causa penal, más cuando se trata de diligencias previas, no debería ser una investigación exhaustiva que trate de convertir al juicio oral en un trámite de confirmación de lo investigado. El proceso penal moderno establece el juicio oral, con pleno sometimiento de las partes a los principios de contradicción, concentración y oralidad, como el momento cumbre del proceso penal, en que se deben practicar las pruebas que lleven ineludiblemente a la condena, o que en caso contrario conlleven la absolución. Por ello la fase preparatoria del juicio y de investigación de los hechos debe limitarse, insistimos, a la concreción de los elementos indiciarios que permitan sostener una acusación. Es verdad que esta teoría no es la seguida en la mayor parte de los expedientes, en que quizá como consecuencia de una inercia secular, se siguen concibiendo las diligencias previas, como antes era el sumario, como una fase probatoria en que se analiza de forma exhaustiva el supuesto de hecho, con práctica de multitud de diligencias que luego deben repetirse en el plenario, y por tanto con escasa eficiencia.

En su escrito de recurso, la representación de CIC se remite a las diligencias instadas en su día, en marzo de 2014 y el 11 de julio de 2014. En cuanto a las diligencias de investigación propuestas el 20 de marzo de 2014, fueron objeto de desestimación, en su mayor parte, por providencia de 26 de marzo de ese año, sin que conste que la misma fuese recurrida, por lo que su nuevo planteamiento, casi tres años después no se considera admisible. En todo caso la finalidad de esas diligencias era demostrar la diferencia entre el sistema de prejubilación de los empleados de las Caja y la de sus directivos. Se estima que en autos existen indicios bastantes, que ya han sido expuestos, de tal diferencia, por lo que dichas diligencias de investigación son en este momento redundantes. Como hemos dicho en el fundamento anterior, la instrucción de esta causa se ha prolongado en exceso como para seguir planteando diligencias probatorias que sólo pretenden reafirmar extremos sobre los que ya existen indicios, sin perjuicio de que en un hipotético plenario, momento en el que efectivamente deberán aportarse las pruebas que acrediten más allá de toda duda los hechos objeto de acusación, y no la existencia de meros indicios, las acusaciones puedan instar y practicar cuantas pruebas estimen pertinentes.

En lo que respecta a su escrito de 11 de julio de 2014, es cierto que no obtuvo respuesta expresa en su momento, salvo la genérica desestimación del auto de sobreseimiento, desestimación lógica en tal momento si para el instructor no existían indicios de criminalidad en la causa. Dado que ahora se considera que existen debe valorase nuevamente su petición. Vistas las peticiones que la parte hace, nuevamente nos encontramos ante pruebas redundantes, que no pretenden sino confirmar por otras vías lo que ya obra documentado, cuestión innecesaria en esta fase previa.

DÉCIMOSEPTIMO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Por lo expuesto,

Fallo

ACORDAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fundación Caja Segovia, y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de Izquierda Unida contra el auto de fecha 18 de julio de 2016 resolutorio del recurso de reforma; y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Confederación Intersindical de Cajas, contra el auto de fecha 14 de junio de 2016, dictados por el Juzgado de Instrucción nº2 de esta ciudad en diligencias previas 871/11; se revocan ambos y, dejando sin efecto el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, se acuerda la continuación de la diligencias previas, con denegación de las diligencias de investigación solicitadas por FCS y CIC; debiendo procederse por el Instructor, a la mayor celeridad posible, a la conclusión de la investigación y continuación del procedimiento, no admitiendo nuevas diligencias de investigación que no sean rigurosamente imprescindibles para la determinación indiciaria de los hechos y sus autores o de su inexistencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.