Auto Penal Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 30/2018 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación 30/2018
Diligencias Previas 680/2017
Juzgado Instrucción 9 Vilanova
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª. VANESA RIVA ANIES
Barcelona, a 17.1.2018

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto con fecha 13.12.2017 desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 20 e noviembre de 2017acordando en funciones de Juzgado de Guardia la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante Gaspar interponiendo su defensa apelación .

Se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma y, admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó su desestimación por informe que precede por los propis fundamentos del auto recurrido

SEGUNDO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente al Presidente de la Sección D.ANDRES SALCEDO VELASCO, y dada cuenta , deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS
PRIMERO.- Examinado el testimonio acompañado al recurso, la pieza, consta que el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la comisión de un presunto delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia cometido presuntamente por él y otros quienes se habrían dedicado al cultivo organizado de marihuana habilitando una amplia vivienda en el curso de lo cual habría participado con pleno conocimiento de ello de la plantación oculta en su interior,destinada al tráfico .

Se ha remitido como testimonio de particulares el de la causa, excepto las actuaciones de mero trámite, y en el mismo constan ,y así en el atestado, que la policía observó la presencia de un vehículo extranjero con el motor encendido ,las puertas abiertas, despertando sospechas estableciendo un dispositivo de vigilancia observando cómo accedía luego al vehículo un tal Onesimo quien despertó sospechas por su actitud y al identificarle se observó su nerviosismo; tras consultar sus antecedentes se constató que tenía uno por tráfico de drogas,así como que desprendía un fuerte olor a marihuana, siendo que este sujeto con sus propias llaves acompañó a la policía y abrió la puerta exterior de su residencia y tras llamar a la puerta interior la policía abrió la puerta interior quien dijo ser Luis Alberto observando la policía desde su posición en las puertas estaban cerradas con telas y aires acondicionados y un fuerte olor a marihuana que salía del interior del domicilio por lo que los agentes pidieron a Luis Alberto que hiciera salir a todos los que ocupaban el inmueble ,saliendo de su interior al exterior del ahora apelante Gaspar y otros Casimiro accediendo estos moradores a que la policía accediera al domicilio mostrándose les un conjunto de estancias del mismo llenas de plantas de marihuana habiéndose modificado la estructura básica y las extracciones de luz y agua para transformar la vivienda en un macro hibernáculo , habiendo en el interior de la casa cuatro camas, procediendo la detención por delitos contra la salud pública y al Sr. Luis Alberto por un delito de falsificación documental por la documentación que presenta en nuestra orden detención y extradición Todo ello en el domicilio de la CALLE000 NUM000 de Vilanova. En posterior entrada y registro igualmente voluntaria y autorizada por detenido a la que asisten su letrado y en la misma se constata la presencia en todas las estancias de la vivienda cocina ,comedor, habitaciones ,dormitorio ,estancias de cultivo intenso ,pasadizo subterráneo de un cultivo de marihuana todas ellas preparadas para el cultivo intensivo de la misma y se recoge en y ocupan un total de 22,34 kilos de cogollos de marihuana que tendrían un precio en el mercado de 31253 € aproximadamente y un total de 924 plantas de mariguana respecto de las cuales la policía folio doce del atestado en relación con los parámetros que allí se indica ni de manera indiciaria constataron que por el uso de lámparas de sodio 600 W una densidad adecuada de plantas por metro cuadrado podría estimarse que la producción de mariguana por planta estaría entre un mínimo de 80 gramos y máximo de 250 dependiendo de la pericia del cultivador y escogiendo siempre para la valoración la cantidad menos perjudicial al denunciado que se 80 gramos se calcula un rendimiento de las plantas total de 73,920 kilos con un precio del mercado de 103404 € en venta al por mayor y un Valor de los cogollos en venta al detalle de 120970 y se usó uno euros y también en venta en detalle un Valor respecto del rendimiento de las plantas intervenidas de 403603 €. Se ocuparán lámparas varias decenas de lámparas básculas dinero en torno a 600 € y se constata la alteración del cuadro eléctrico exterior de la finca y la llegada la misma de una manga eléctrica a siguiente ra para nutrir de energía a la instalación El ahora apelante es de nacionalidad serbia con pasaporte carece de antecedentes y su situación en España es de irregular y expulsable al carecer de autorización alguna ante residencia Ha declarado ante el juzgado el día 20 de noviembre que ese día estaba en la CALLE000 NUM000 de Vilanova porque tenía que tirar la basura que estaba en esa casa y que así se lo pide una persona que conoció en Sitges donde vive en y que le dijo le pagaría 80,00 € siendo esta este un apodo y desconociendo and el nombre real conocerá a Casimiro y vive en de Sitges de hace unos meses y no sabe quien vive en la CALLE000 NUM000 en la que encontraba en el momento de ser detenido; y que trabajaba en el nivel superior y no vio la plantación de marihuana habiéndose encontrado con Onesimo quien le dijo si le podía acompañar a esta cas,a y que no es él quien alquiló la vivienda al propietario, ni es arrendatario de la misma, y que llegó ese día para trabajar allí sobre las siete de la tarde tras comprar comida en el mercado una que su tarea de limpiar sacos y tirarlos a los containers siendo así que no le olía la casa marihuana pese a la cantidad que había en la finca no sabiendo quién es este chico que sabe que es corbata que ya estaba en la casa y que luego identifica como Luis Alberto , :No pernoctan de las camas que habían la vivienda ni siendo cierto que ayudará a Luis Alberto a cuidar las plantas estando solo contratados para tirar basura ventiladores cobrando 80,00 € cada semana yendo tres o cuatro horas y hallándose tramitando un permiso de residencia pudiendo aportar su pasaporte en 24 horas manifestando que no sabe cómo entraron los mossos en la primera ocasión que se escuchó un golpe ya estaban dentro Por la policía se tomó una muestra aleatoria del número de plantas que sindica la diligencia correspondiente del atestado y una vez retiradas las inflorescencias y las hojas y secadas se procede a preservar las para una posterior prueba de análisis más completo o dando positivo en el drogotets al reactivo de cannabis El auto apelado refiere en esencia estos mismos elementos al Foli 130 de forma más resumida y los considera todos ellos indicios suficientes de criminalidad estimando que el ahora apelante realizaba también las tareas de cuidado del cultivo lo que se desprende no sólo de estos indicios sino de las declaraciones de Casimiro se refiere que el apelante realiza las mismas funciones de cuidar el cultivo habiendo venido los últimos dos o tres días estimando que lo razonable es pensar que se dedicaba únicamente tirar la basura porque ni el horario que se les encontró en la casa las 22:00 en las contradicciones apreciadas entre unos y otros investigados dice el autor foli 131 permiten dar credibilidad a dicha afirmación y al hallarse en el domicilio habiéndose comprado comida son indicios que permiten arrojar dudas sobre su versión.

Considera que ese riesgo de fuga que debe atemperarse mediante la medida de prisión al carecer los investigados en particular el apelante de arraigo en España no tener otro medio de vida conocido siendo el empadronamiento o del apelante solo hace un mes estimándose como idónea la medida por contribuir esta de forma decisiva a asegurar el proceso y evitar que los investigados se sustraigan a la acción de la justicia necesaria porque ninguna otra alternativa como la comparecencia Apud acta se revela más adecuada los fines perseguidos dado que la probabilidad de fuga saltarina duración de la instrucción es corta y proporcional en relación a la finalidad de asegurar el buen fin del proceso cuando existe un riesgo de fuga evidente como es el caso y por ello se acuerda la medida de prisión.

El recurso del apelante se basa en primer lugar en alegar que la primera vez que la policía accedió al interior de la vivienda fue por la fuerza violentando la puerta y sin autorización haciendo interior sin garza 25 rands registrando moradores y procediendo a su detención estimando que debiera declararse nula la entgrada y registro forzado en domicilio particular y de cuyos datos visuales obtenido se siente fundamenta la posterior solicitud entrada y registro voluntaria pedida por los mossos d'esquadra presencia de letrado pues ya habían accede al interior de la vivienda y no satisface los parámetros constitucionales siendo ilícita lo tenido como prueba en la misma.

En segundo lugar señala que el apelante tiene arraigo acreditado los trámites de obtención de ni hay el certificado de empadronamiento con domicilio conocido Se señala que no se ha practicado rueda de reconocimiento con el titular de la vivienda para que éste reconociera al apelante como el supuesto arrendador de la misma De todo ello se desprenden serias dudas razonables sobre la participación del apelante los hechos objetos de imputación con nula posibilidad destrucción de pruebas escasa trascendencia penal de los hechos a tenor de las casa nocividad de la sustancia intervenida por lo que no cabe pensar que los mismos traten de sus tres elección de la justicia solicitando el beneficio la libertad provisional bajo el quede de las formas y garantías admitidas en derecho Al recurso se opone el Ministerio fiscal por entender que concurren todos los elementos necesarios para acordar la medida de prisión provisional resultando necesaria y proporcional repitiendo que se trata un extranjero sin arraigo bastante en España donde no tiene trabajo estable lo que aprecia un riesgo de fuga que debe ser neutralizado Al resolver el recurso de reforma el auto ahora directamente apelado en definitiva reitera lo indicado en el primer auto estimando que la circunstancia de que se apuntara en un inicial momento el apelante fuera el arrendatario conocido como el ruso y ello nos acredite luego así nos un elemento esencial para la adopción de la medida de prisión que se fundamenta en los hechos expuestos en el auto recurrido estimando que continuará vigente la finalidad de dicha medida En el escrito de alegaciones posterior al auto que desestima la reforma se añade que el arrendador de la casa ha declarado judicialmente y no ha reconocido al apelante como el arrendador de donde señala el apelante no tendría responsailidad directa con la explotación y la transacción de la marihuana resultante dado traslado del escrito de alegaciones el Fiscal lo impugna interesa que sea desestimado el recurso confirmándose la resolución recurrida por entenderla conforme a Derecho remitiéndose a lo dispuesto en su anterior escrito o en informe que precede de 5 de enero del 18

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).



CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

En el presente caso, de los indicios existentes y puestos de relieve por la instancia, la Sala examinado el testimonio, entiende que los indicios referidos en el auto apelado están sólidamente reflejados en lo actuado Así la Sala constata en el testimonio la policía observó la presencia de un vehículo extranjero con el motor encendido las puertas abiertas despertando sospechas estableciendo un dispositivo de vigilancia observando cómo hacer día luego al vehículo un tal Onesimo quien despertó sospechas por su actitud y al identificar le se observó su nerviosismo y tras consultar sus antecedentes que tenía uno por tráfico de drogas así como un fuerte olor a marihuana siendo que este sujeto con sus propias llaves acompañó a la policía y abrió la puerta exterior de su residencia y tras llamar a la puerta interior la policía con el abrigo la puerta interior Luis Alberto observando la policía desde su posición en las puertas estaban cerradas con telas y aires acondicionados y un fuerte olor a mariguana que salía del interior del domicilio por lo que los agentes pidieron a Luis Alberto que hiciera salir a todos los que ocupaban el inmueble saliendo de su interior al exterior del ahora apelante Gaspar y otros Casimiro accediendo estos moradores a que la policía recibiera voluntariamente al domicilio mostrándose les un conjunto de estancias del mismo llenas de plantas de marihuana habiéndose modificado la estructura básica y las extracciones de luz y agua para transformar la vivienda en un macro y vernáculo habiendo en el interior de la casa cuatro camas procediendo la detención por delitos contra la salud pública y al Sr. Luis Alberto por un delito de falsificación documental por la documentación que presenta en nuestra orden detención y extradición.

Todo ello en el domicilio de la CALLE000 NUM000 de Vilanova. En posterior entrada de registro igualmente voluntaria y autorizada por detenido a la que asisten acompañó a su letrado ,y en la misma se constata la presencia en todas las estancias de la vivienda cocina comedor habitaciones dormitorio estancias de cultivo intenso pasadizo subterráneo de un cultivo de marihuana todas ellas preparadas para el cultivo intensivo de la misma y se recoge en y ocupan un total de 22,34 kilos de cogollos de marihuana que tendrían un precio en el mercado de 31253 € aproximadamente y un total de 924 plantas de mariguana respecto de las cuales la policía folio doce del atestado en relación con los parámetros que allí se indica ni de manera indiciaria constataron que por el uso de lámparas de sodio 600 W una densidad adecuada de plantas por metro cuadrado podría estimarse que la producción de mariguana por planta estaría entre un mínimo de 80 gramos y máximo de 250 dependiendo de la pericia del cultivador y escogiendo siempre para la valoración la cantidad menos perjudicial al denunciado que se 80 gramos se calcula un rendimiento de las plantas total de 73,920 kilos con un precio del mercado de 103404 € en venta al por mayor y un Valor de los cogollos en venta al detalle de 120970 y se usó uno euros y también en venta en detalle un Valor respecto del rendimiento de las plantas intervenidas de 403603 €. Se ocuparán lámparas varias decenas de lámparas básculas dinero en torno a 600 € y se constata la alteración del cuadro eléctrico exterior de la finca y la llegada la misma de una manga eléctrica a siguiente ra para nutrir de energía a la instalación El ahora apelante es de nacionalidad serbia con pasaporte carece de antecedentes y su situación en España es de irregular y expulsó legal carecer de autorización alguna ante residencia En definitiva : La presencia del apelante en la casa.

La toma ilegal de corriente.

La preparación del domicilio La instalación de la estructura en el interior de la vivienda una vez producido el registro de la misma , capaz para el cultivo como se deprende de la descripción dada de su interior y de los elementos allí dispuestos.

(halógenos equipos de aire, de energía, báscula,) La ocupación en su interior de cogollos de marihuana y plantas ya descritas La declaración de Casimiro que señala que el apelante y otro habrían ido a casa en los últimos días para ayudarle sus tareas de atención al cultivo de las plantas En atención a lo expuesto, existiendo indicios de la participación del apelante en un delito contra la salud pública y, castigado con pena de prisión superior a 2 años, primero de los requisitos del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y como señala el auto apelado hay indicios de la ocupación de la vivienda por el apelante, siquiera temporal y esporádica los efectos de ido en el cultivo de las plantas rusas y necesidad de que viviera permanentemente la misma y es acorde a los criterios de lógica inferir que lo hallado había sido allí cultivado teniendo en cuenta la completa infraestructura con que a tal fin estaba dotada esta para su producción La penalidad de los delitos anteriormente señalados influye en el 'periculum in mora' que a continuación valoraremos.



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Los elementos que se han citado anteriormente en los hechos de este nuestro Auto ,contenidos en el auto apelado en conjunto y en particular en los fundamentos que antes hemos citado con referencia al Auto que el Juzgado dictó, contiene como hemos dicho una mención suficiente , de los indicios que el Juzgado tiene presentes para acordar la prisión los indicios que el Juzgado tiene presentes para acordar mantener y ahora prorrogar la prisión: estos elementos constan en el testimonio y la Sala no considera irracional ilógico o contrario a la experiencia que sean valorados por el Juez instructor como indicios de esa actividad atendido los informes policiales , lo ocupado en el domicilio y lo investigado indiciairamente .

Ello permite establecer indiciariamente que el apelante participaba de las tareas del cultivo de la marihuana con fines de tráfico consciente de ello y de acuerdo con los demás detenidos, no siendo relevante que para ello permaneciera más o menos tiempo la vivienda o vivieran ella permanentemente en o estuviera en ella unas horas al día durante varios días pues lo relevante es que participaba por los indicios de indicados de la común tarea ni tampoco es relevante que fuera o dejará de ser el arrendatario de la vivienda en este momento Y ello sin perjuicio claro está, pues el auto se dicta con carácter consecutivo al inicio de las diligencias al poco de la detención, de que la instrucción comprueban esos extremos en su caso con las declaraciones de los agentes policiales que vieron ese actuar y en su caso la defensa aporte elementos de convicción sobre esos datos que propone y no acredita en forma alguna siendo que por todo ello la inferencia del Juzgado en el auto apelado sobre el valor y naturaleza de los indicios debe en este momento inicial de la investigación considerarse suficiente y correcta que se refiere en el fundamento tercero del Auto apelado al que nos remitimos íntegramente especialmente en sus tres último párrafos del razonamiento tercero del auto apelado, que compartimos Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos, y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) No podemos entender que, por ahora, estos elementos indiciario se contrarresten con la sola declaración del imputado ni por la defensa ni por el Juzgado se haya intentado verificar o acreditar esta aseveración que en estos términos no ofrece mayor consistencia que la suma de los indicios apuntados de cargo recogidos por el Magistrado instructor en sus autos ahora recurridos, Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 , incluso en su tipo básico aunque dialécticamente se aceptaran las reservas de la parte apelante sobre el resultado futuro del análisis de la sustancia ocupada excluyendo la cantidad de notoria importacia , supera en todo caso los dos años, y también el 369 en todo caso , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado.

Y respecto del alegación referida al primer acceso policial a la vivienda en el que se perciben todos los elementos previa a la que luego se hará para recoger las pruebas, la alegación de la defensa de que se produjo una entrada por la fuerza en la vivienda por parte de la unidad policial y no mediante el consentimiento de quien fue primeramente identificado en el relato que ya hemos referido del atestado y de quien luego abrió la puerta, no tiene otro soporte y por lo tanto no hay en principio y con carácter inicial porqué dudar de que los hechos suceden como refiere el atestado, y ya hemos consignado , sin perjuicio de las actuaciones sumariales que completen o ratifiquen este ,pero sin que en la mera alegación por la defensa pueda poner en duda la regularidad de la actuación policial en ese primer momento en el que se dice le fue facilitado el acceso y la apertura del domicilio por parte de quien fue inicialmente interceptado junto al vehículo y posteriormente por quien abrió la puerta del domicilio .

Y respecto del argüido vicio en la prestación del consentimiento de los moradores, es de traer a colación la doctrina emanada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando proclama que: 'Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre (sic .) y 261/2006, 14 de marzo ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La L E Crim , en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.' Y añade el Alto Tribunal ,' Cabe añadir asimismo que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, las actuaciones policiales se presumen legítimas, salvo que conste lo contrario, lo que, según lo expuesto, no es el caso de autos.' En caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende también de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.Es decir, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre '. En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Siendo suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos.' Así las cosas ,trasladada dicha doctrina jurisprudencial, 'mutatis mutandi',al supuesto examinado, en cuanto a la eventual invalidez e ilicitud de la prueba obtenida a raíz de las diligencias de entrada y registro domiciliar, es de aplicar la misma ,pues indiciariamente y sin perjuicio del examen más profundo que en su caso pudiera efectuarse en el plenario ,o en otro momento procesal, resulta de lo actuado que los investigados- como moradores de la vivienda de autos-, prestaron su consentimiento a que la policía accediese al interior de la vivienda y ,al entrar ,los agentes observaron las existencia de la clandestina plantación de marihuana ,lo que nos situaría, en su caso, de indiciairamentr, ante un registro consentido por lo que quedaría excluida la necesidad de autorización judicial SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO -Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado, cumpliendo así el específico módulo de motivación exigido por el art. 506.1 LECRM. Pues pondera debidamente el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena. Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso debemos ponderar, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos, por los que por ahora viene imputado el apelante relatados los hechos y antecedentes de este auto, su nacionaliada italiana, la no acreditación de trabajo o arraigo en España, familia o lazos en España mas allá de su hijastro ahora privado de libertad por esta causa, ,a lo que añadirá la no indicación siquiera de su domicilio exacto en Itali,a si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado , en atención a los elementos ,propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal , que el parecer del Juzgado no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , que consta en el testimonio remitido , a pesar de la labor de su defensa .

No se pone de manifiesto arraigo alguno en España personal ,familiar ,laboral, social que pueda ser valorado como un contrafreno razonable a la puesta fuera del alcance de los Tribunales y no lo es en este momento la mera circunstancia de que pudiera tener desde hace unos dos meses un domicilio en Sitgesen Sitges. No es éste un elemento suficiente para en ausencia de esas circunstancias de arraigo familiar laboral o social considerar que desaparezca la tentación de ilocalización y de ponerse fuera del alcance del administración de justicia. Quede-claro-no-decimos-que-esto-vaya-a-ser-así, ni-que-deba-ser-así, eso-sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de estas circunstancias es razonable pensar que siendo extranjero y sin arraigo decida ponerse fuera del alcance de la justicia ilocalizándose y dándose a la fuga de ser puesto en libertad. En este sentido y en cuanto coincida con lo expuesto damos razón al Fiscal que impugna el recurso de apelación Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gaspar contra el auto de fecha 13.12.2017 desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 20 e noviembre de 2017acordando en funciones de Juzgado de Guardia la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante que se confirma. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm. para su conocimiento, traducción en la forma legalmente prevista de ser preciso y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe