Auto Penal Nº 170/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1842/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), en Procedimiento Rollo de Sala 18/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado 38/2014, del Juzgado de Instrucción número 3 de Avilés, se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: 'Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alejo y Arsenio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250 €, sufriendo caso de impago por insolvencia 3 días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se absuelve libremente a las acusadas Vicenta y Amelia del delito de tráfico de drogas que se les imputaba declarando de oficio la mitad de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos a la que se dará el destino legal, debiendo hacerse entrega de la bicicleta y ordenadores intervenidos a su legítimo propietario.

Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alejo y Arsenio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Victoria Agulla.

Los recurrentes mencionan como motivos del recurso: 1.- Infracción de preceptos constitucionales amparado en el art. 852 LECrim , en relación con el artículo 24 CE .

2.- Error en la apreciación de la prueba. Art. 849.2 LECrim .

3.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE y art. 48 de la Carta Europea de Derechos. Presunción de inocencia.

4.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim .

5.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

6.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 66.1 CP ., por inaplicación del art. 368.2 CP .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez .

Fundamentos

PRIMERO.- A) Alegan los recurrentes en el primer motivo de su recurso, infracción de preceptos constitucionales amparado en el art. 852 LECrim , en relación con el artículo 24 CE .

Consideran vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por cuanto se ha vulnerado el principio de contradicción.

La defensa solicitó un contra-análisis de las sustancias intervenidas en los procedimientos administrativos sancionadores, solicitud que fue denegada. Y cuando fue solicitado por el Ministerio Fiscal, al percatarse de que faltaba la riqueza de las sustancias intervenidas a los compradores, como diligencia complementaria, se comprobó que las sustancias habían sido destruidas, sin reserva de muestras. La declaración en el acto de la vista de la perito no subsana el defecto. El informe fue impugnado por la defensa desde el escrito de defensa.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STS 3-10-07 ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial ( STS 2-10-08 ).

C) Describen los Hechos Probados que en fecha no determinada pero, en todo caso, entre los días 13 de febrero y 7 de marzo de 2013, los acusados Arsenio y Alejo se dedicaron, de común acuerdo, a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes, gravemente nocivas para la salud humana, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, utilizando como lugar para guardar la droga, preparar los envoltorios y realizar las transacciones, su domicilio de la localidad de Ceruyeda, Avilés.

Concretamente, el día 13 de febrero de 2013, en torno a las 17:00 horas, los acusados entregaron a Franco , un envoltorio conteniendo 0,40 gramos de heroína, y a Isidoro , un envoltorio conteniendo 0,98 gramos de heroína; el día 21 de febrero de 2013, sobre las 12:50 horas, entregaron a Laureano 0,26 gramos de heroína; el día 7 de marzo de 2013, sobre las 11:20 horas, entregaron a Maximiliano un envoltorio conteniendo 0,19 gramos de heroína, a cambio, en todos los casos, de cantidades no determinadas de dinero.

El importe total de las sustancias intervenidas ascendería, en el mercado ilícito, a 186,69 euros.

No consta que las acusadas Amelia y Vicenta tuvieran participación en los hechos.

Consta en la causa que la droga le fue incautada a los compradores, tal y como relataron los agentes que declararon en el acto de la vista. Constan las actas de incautación de la sustancia, en los folios 17 a 22. Y la citada sustancia fue analizada por un Laboratorio Oficial, la Sección de Inspección Farmacéutica, que elaboró un informe, que fue ratificado en el acto de la vista, que acredita que la sustancia incautada era heroína, en la cantidad recogida en el relato de Hechos Probados. Ciertamente no pudo realizarse el contra-análisis solicitado, para determinar la riqueza de la sustancia, al haberse destruido la droga. Pero ello no determina la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues no consta irregularidad alguna en el proceso para determinar el tipo de sustancia y la cantidad, y el resultado fue sometido a la debida contradicción en el acto de la vista.

Es cierto que no contó la Sala con el dato del grado de pureza de la droga intervenida, pero ello no invalida que se pueda concluir que se trató de heroína, y que se trate de un total de 1,83 gramos, en varias transacciones, que tal y como desarrolla la sentencia, excede de la dosis mínima de 0,66 mg., lo que excluye que nos encontremos ante una cantidad que no se adecúe a las exigencias derivadas del principio de insignificancia. No hay por tanto infracción alguna del derecho a un proceso con todas las garantías, ni se puede compartir la denuncia sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Con respecto a esta cuestión debemos recordar que la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluya toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Así en SSTS. 380/2009 de 16.4 , 23.12.2008 , 30.6.2005 , 10.7.2002 , se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos, se puede inferir razonadamente que se sobrepasó los límites del principio de insignificancia ( SSTS.

280/2007 de 27.3 , 687/2007 de 17.7 ).

Los agentes intervinientes describieron en el acto de la Vista, que tuvieron conocimiento, por los vecinos de la zona, que en la vivienda de Alejo , al que acudía a diario su hijo Arsenio , se había constatado un tráfico anómalo de personas toxicómanas, no pertenecientes al vecindario, que acudían en bicicleta o en vehículos particulares, y que accedían a la vivienda. Les relataron que en ocasiones los toxicómanos se confundían de vivienda y entraban en otros domicilios particulares, con el peligro que ello suponía. Tras esta información los agentes efectuaron las oportunas vigilancias y seguimientos, pudiendo comprobar la entrada de numerosos jóvenes, algunos de las cuales eran conocidos por ser toxicómanos, que permanecían en la vivienda un breve espacio de tiempo y salían. Procedieron a realizar las actas de incautación en las fechas descritas en el relato de Hechos Probados, que constan documentadas en autos. En el presente caso en todos los supuestos descritos, la sustancia entregada fue intervenida a los compradores. Precisaron que se encontró en poder de los compradores envoltorios con una sustancia que posteriormente analizada se comprobó que era heroína.

Varios agentes afirmaron también que algunos de ellos reconocieron haberla comprado a los acusados. Alejo les dijo que le habían dejado consumirla en una especie de trastero anexo al domicilio. Uno de los agentes vio a uno de los compradores contactar con Alejo padre y posteriormente fue interceptado con la sustancia.

Otro agente también afirmó que Arsenio hijo, el 18 de febrero, se ausentó del domicilio, y acudió a un lugar donde recogió del suelo un paquete, llevándolo acto seguido al domicilio de su padre. El día 21 fue Alejo padre el que se dirigió a la misma zona en una furgoneta, y tras detener la marcha se bajó y recogió otro paquete, regresando al domicilio. Esto mismo lo observó otro de los agentes que describió que esta era una manera habitual de proceder en los casos de tráfico, para ocultar la droga por la noche en las inmediaciones de la vivienda.

Finalmente los agentes también relataron que el día 11 de marzo se practicó el registro de la vivienda, y pudieron comprobar al entrar, que sus ocupantes acababan de ausentarse, precisando que 'hasta el fuego de la cocina estaba encendido', y que parecía que habían 'escapado a toda prisa'. Consideraron que la huida precipitada la explicaba un suceso ocurrido con anterioridad, que les había alertado. Los agentes se habían percatado de que Alejo padre había accedido de nuevo al lugar donde había recogido un nuevo paquete, y tras dar indicación a otros agentes para que procedieran a interceptar el vehículo, su conductor no acató la orden de detención, dándose a la fuga, acometiendo contra dos de los agentes que resultaron lesionados.

Precisaron, que por estos hechos se siguió un procedimiento por delito de atentado.

Por tanto de toda la prueba practicada, efectuada con todas las garantías, y sometida a la pertinente contradicción en el acto de la vista, no puede aceptarse que no haya quedado acreditada la tipicidad de los hechos, porque no aparezca el porcentaje de riqueza en el informe pericial. De los hechos probados se deduce que los recurrentes realizaban intercambios de heroína de forma habitual y siempre en su domicilio, lo que se infiere de las declaraciones de los agentes, así como de la pericial practicada.

Por tanto, aparece claramente establecida la dedicación habitual, espaciada, persistente y continuada en el tiempo de distribución de dosis de sustancia estupefaciente, por lo que permite concluir que la conducta de los acusados pueden incardinarse en el artículo 368 del Código Penal . Ello con independencia de que no conste el grado de riqueza de los intercambios de sustancia.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.-A) Alegan los recurrentes en el segundo motivo de su recurso, error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim .

Consideran que debe suprimirse del relato de Hechos Probados la referencia a heroína y droga. Al no haberse acreditado convenientemente ni qué sustancia era, ni su pureza.

Consideran igualmente que no hubo retraso significativo achacable a la defensa, por la notificación del auto de procedimiento abreviado al acusado rebelde.

B) La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

C) El motivo no puede prosperar.

Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demuestra por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal son inciertos. El recurso enumera los documentos de los folios 559 (entendemos que es un error material y se refiere al 549), 461, 480, 481, 482, 484, 489, 496, 498. Consultada la causa, los documentos relevantes a los efectos del presente motivo, se refieren a la tramitación sobre la solicitud del contra-análisis, denegación, admisión posterior y comunicación del organismo oficial informando de la destrucción de la sustancia.

Hemos resuelto en el Razonamiento Jurídico anterior la adecuada valoración que de la pericial (folios 452 a 455) ha realizado el Tribunal para sostener que la sustancia incautada era heroína, en la cantidad establecida en el relato de Hechos Probados, habiendo precisado que la falta de determinación de la riqueza no impide apreciar la tipicidad de los hechos por la relevancia de la conducta. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

Con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos al Razonamiento Jurídico Quinto en el que se desarrolla la petición de la atenuante de manera específica.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .



TERCERO.- A) Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el tercer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE y art.

48 de la Carta Europea de Derechos. Presunción de inocencia.

Consideran insuficiente la prueba practicada para la condena. Pudiera ser que los drogadictos llevasen consigo la droga antes de ser vistos en Ceruyena, que se la hubiese transmitido el acusado rebelde o el hijo pequeño del matrimonio, que vivía en la misma vivienda. Los compradores negaron haberle comprado la droga a los acusados. Los policías no fueron testigos directos de las transacciones. No se incautó sustancia alguna tras el registro en el domicilio. Sobre la credibilidad de los agentes recuerda el recurso, que tres de ellos fueron víctimas de un delito de atentado en el que fue condenado el acusado declarado rebelde.

Finalmente en referencia a Arsenio , se le acusa de haber cogido un paquete del suelo, sin que se haya practicado prueba alguna sobre el mismo.

Reiteran que se impugnó la pericial, por lo que consideran insuficientemente acreditado que se tratara de heroína, y no hay prueba de su riqueza, por lo que podría ser de aplicación el principio de insignificancia, pues la jurisprudencia del TS no permite sumar la droga de todas las transacciones. Cita, en tal sentido, la STS 6 de mayo de 2016 .

B) Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

C) Tal y como hemos adelantado en un Razonamiento Jurídico anterior, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Y con respecto a la acreditación de la participación de los recurrentes, el Tribunal dispuso de la declaración de los agentes y el resultado de la pericial sobre la cantidad de droga incautada a los compradores.

De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que los acusados habían realizado diversos actos de tráfico de heroína, actuando de forma conjunta.

Ninguna de las alegaciones de los recurrentes permiten desvirtuar la prueba practicada. La posible participación de otros miembros de la familia, como parecen apuntar, no excluye su responsabilidad, dados los indicios de los que dispuso el Tribunal. Se vio contactar a Alejo padre con alguno de los compradores, y el hijo, si bien no residía en la vivienda, acudía todos los días a la misma. Allí se personaban un número importante de toxicómanos que accedían a la vivienda y salían de la misma en un breve espacio de tiempo.

Y tanto al padre como al hijo se les vio acudiendo a un lugar de las inmediaciones a recoger una caja que portaban inmediatamente a la vivienda. El resultado negativo de la diligencia de entrada y registro se debió previsiblemente a que, de acuerdo con la testifical de los agentes, habían salido apresuradamente de la vivienda, avisados por el episodio del intento de detención de Alejo padre con anterioridad.

Ciertamente el indicio de que los compradores tras salir de la vivienda portaban droga puede tener otra explicación plausible diferente a la que llega el Tribunal cuando afirma que la habían adquirido a los acusados.

Pero debemos recordar que en relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Lo que ha ocurrido en el presente caso tal y como ha sido desarrollado en el Razonamiento Jurídico Primero, en el que se ha analizado el conjunto probatorio de que dispuso el Tribunal para alcanzar la conclusión condenatoria.

Es cierto que los compradores negaron haber adquirido la droga a los acusados. Pero esta Sala ha reiterado que por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que esta declaración no se ha realizado, como cuando niegan haber efectuado la compra, no determina la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, ni puede desvirtuar por sí sola la prueba testifical y pericial, si tiene suficiente contenido incriminatorio. Como ocurre en el presente caso.

Los acusados parecen considerar que las declaraciones de los agentes podrían estar influidas por el procedimiento que se inició por un delito de atentado contra uno de los acusados en la presente causa. En cuanto a la legítima actuación de los agentes, puesta en duda por los recurrentes, debemos recordar que sobre este particular, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero -, con citación de otras, cuando lo que se sostiene, como es el caso, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no supone presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.

La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

No se ha apuntado elemento alguno que invalide las declaraciones de los agentes intervinientes, siendo claramente insuficiente afirmar de modo genérico que son parte interesada en el procedimiento, porque les interese la condena en otro proceso ajeno al presente.

Finalmente en cuanto a la cantidad de droga y la falta de acreditación de la pureza de la misma, con respecto a la consideración de la superación de la dosis mínima psicoactiva, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 269/2011, de 14 de abril , citando la Sentencia de 1276/2009, de 21 de diciembre , establece que a la hora de determinar las cantidades de droga, en cuanto a la superación de la dosis mínima psicoactiva, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas. Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseía el acusado, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, aparece en las Sentencias de esta Sala números 450/2006 de 21 de marzo , 1034/2006 de 24 de octubre , 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero , entre otras. En la Sentencia del Tribunal Supremo 95/2005 del 3 de febrero , se analizó un supuesto de dos ventas de cocaína efectuadas en días diferentes, y se precisó que esas dos cantidades han de sumarse, pues el delito se comete ya por la mera posesión. Y a tal efecto es irrelevante el que la cantidad poseída pudiera estar distribuida en un solo envoltorio o en bolsitas diferentes.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .



CUARTO.- A) Alegan los recurrentes en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim .

No ha podido acreditarse que la droga supere la dosis mínima psicoactiva, por lo que debió aplicarse el principio de insignificancia.

B) La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

C) Sobre esta cuestión nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .



QUINTO.- A) Alegan los recurrentes en el quinto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

Los recurrentes señalan que entre al auto de Procedimiento Abreviado y el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se perdieron meses, habiendo invertido la acusación más de dos meses en evacuar el traslado. No siendo hasta 5 meses después cuando se da el mismo trámite a las defensas. No se trata de una causa compleja, y no es justo cargar sobre el resto de los acusados las dilaciones que haya podido causar el acusado rebelde.

B) Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

C) En el caso presente, no concurre la atenuante solicitada para ninguno de los dos recurrentes.

La sentencia analiza dicha solicitud en el Fundamento de Derecho Tercero y rechaza la aplicación de la atenuante, por cuanto la dilación del proceso está justificada, no habiendo afectando al derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable. La tardanza entre que se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado, el 23 de Julio de 2014, según consta al folio 468 y se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para solicitar la apertura de Juicio Oral, vino motivado por las dificultades para notificar el auto al imputado Ruperto , al no encontrarse en el domicilio designado. Tras ello el Ministerio Fiscal en fecha 1 de junio de 2015, interesó diligencias complementarias (folio 493) formulando su escrito de acusación el 5 de agosto de 2015, por lo que es evidente que el procedimiento no tuvo una prolongación excesiva, más allá de lo que resultaría acorde con su envergadura, ya que, en definitiva, los hechos ocurrieron en marzo de 2013, y acabaron siendo juzgados en junio de 2016. No apreciándose largos y relevantes periodos de inactividad, con una tramitación llamativamente poco ágil que pueda calificarse de indebida.

De acuerdo con la sentencia recurrida no se ha producido una dilación extraordinaria en la tramitación de la causa que merezca la atenuación solicitada. El retraso tras el dictado del auto de procedimiento abreviado aparece explicado por la falta de localización de uno de los acusados. Hemos sostenido que el número de acusados permite determinar como ha ocurrido en el presente caso, la complejidad de la causa. Ello introduce un elemento a valorar de manera individualizada, sobre el tiempo en el que se han desarrollado las actuaciones procesales. Por tanto se debe denegar que se haya producido un retraso extraordinario e injustificado en la tramitación de la causa. En cualquier caso la pena impuesta de tres años y seis meses de prisión se encuentra en la mitad inferior de la pena imponible, y cercana al mínimo legal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .



SEXTO.- A) Alegan los recurrentes en el sexto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art.

849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 66.1 CP ., por inaplicación del art. 368.2 CP .

B) De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

C) En cuanto al art. 368.2 CP ., en la sentencia se argumenta su inaplicabilidad por cuanto, en atención a la valoración de los dos referidos criterios, vistas las circunstancias y hechos que se han apreciado, acreditados por las labores de investigación y seguimiento de los acusados llevadas a cabo por los miembros de la policía, no puede entenderse que se trate de una venta esporádica por parte de los acusados, sino de una situación prolongada en el tiempo de manera continuada y que, por tanto no se trata de un acto de venta puntual, sino una práctica reiterada y habitual, por lo que se hace patente que no procede la aplicación.

Tal decisión es adecuada atendiendo no tanto a la cantidad de la sustancia ocupada, sino a la concurrencia de factores que permiten considerar un cierto nivel de habitualidad en la dedicación al tráfico de drogas por los acusados. Y ello en atención al número de transacciones que es observada por la Fuerza Pública y por el hecho de que ambos acusados de manera conjuntan, utilicen el domicilio para realizarlas.

Por tanto, de acuerdo con la sentencia recurrida, no concurren los elementos que determinan la previsión del tipo privilegiado del art. 368.2 CP , por lo que la pena impuesta no merece modificación alguna.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.