Auto Penal Nº 1704/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2241/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.074.00.1-2021/0004194

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2241/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Leganés

Diligencias previas 181/2021

Apelante: D./Dña. Cristina

Procurador D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Letrado D./Dña. MERCEDES PACIENCIA GARCIA

Apelado: D./Dña. Carlos Miguel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON

Letrado D./Dña. MARIO RODRIGUEZ ALEGRE

AUTO Nº 1704/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Cristina se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en sus DPA. núm. 181/2021, el núm. 308/2021, de fecha 27/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudiesen corresponder al perjudicado, dejando, a su vez, sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen impuesto con anterioridad al investigado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Carlos Miguel.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 1/12/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la aludida representación de Cristina, según escrito de 8/06/2021, se fundamenta su recurso, discrepando de la resolución recurrida, en la existencia de indicios incriminatorios contra el investigado, por la comisión de los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de amenazas en el ámbito de la Violencia de Género, además de indicar que el propio investigado había sido condenado a la pena de prisión de trece años por los delitos de tentativa de homicidio, de lesiones graves, y de violación, que fueron cometidos contra su mandante.

Se sostuvo que las penas de prohibición de comunicación se habían visto vulneradas por el uso de las redes sociales que había hecho el investigado. Se indicó que la declaración de la víctima había sido emitida sin contradicciones, y que estaba corroborada periféricamente por la testifical de la Sra. Isidora, junto con el acta de cotejo de los mensajes de INSTAGRAM, y el reconocimiento parcial de los hechos por parte del investigado, relativos todos ellos a que, en fecha no determinada, pero ya estando el investigado en prisión, como preso preventivo, por la causa procedente, utilizó tal red social, a través de la cuenta ' DIRECCION000', para comunicarse con la denunciante, subiendo fotos y capturas de video en la que se reconocía a la Sra. Cristina paseando con un perro que falleció, y al investigado, con otro perro (folios 2 a 5) así como otra foto, la número 1, en la que se leía la expresión 'MUERTE PA LOS XIVATOS', junto con otra foto con el número 6, que contenía, entre otras expresiones, la de 'LOS KE NO (se acordaron de mi), KE OS JODAN'.

Se indicó, a su vez, que el investigado remitió a la testigo Sra. Isidora, amiga de su representada, solicitudes de amistad en fecha 7/04/2021, para que accediese al contenido de tal cuenta de INSTAGRAM, y pudiese ver tales fotos, y que, ante su lógico temor, se lo dijese a su representada, llegando a tener la víctima conocimiento del contenido de aquellas.

Se mencionó, también, con cita de los artículos 169 a 171 CP, que se habían emitido expresiones amenazantes contra la persona de su representada, a fin de amedrentar a la misma desde prisión, lo que constituía, según se expuso, una exteriorización del propósito de causar su muerte, vulnerando el sentimiento de tranquilidad de la víctima, e incidiendo, de nuevo, que el investigado fue condenado por un intento de homicidio.

Se interesó la revocación del auto de sobreseimiento y archivo de la causa, y que se dispusiese por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer a dictar auto de transformación a trámite de procedimiento abreviado, por los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de amenazas, y de cualquiera otros que pudiesen subsumirse en los hechos indiciariamente acreditados, concediéndose el traslado previsto en el art. 780LECRIM, y siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 13/09/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto, al entenderse que la resolución recurrida era ajustada a derecho por sus propios fundamentos, y por cuanto que, a la vista de las diligencias, se consideraba que no resultaban debidamente justificados la perpetración de delitos.

Por la representación de D. Carlos Miguel, en escrito 16/09/2021, se compartió la argumentación del auto impugnado, así como que el testimonio de la víctima carecía de datos corroborares objetivos para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba su representado. Se indicó, igualmente, que el recurso no decía que normas del proceso se había vulnerado, sino que realizaba una valoración de las pruebas practicadas, testifical y documental, por lo que el recurso debía ser desestimado, y todo ello, con cita de la jurisprudencia relativa a las facultades del Tribunal de apelación en el análisis de una sentencia absolutoria, que se da por reproducida.

Ha de indicarse, sin embargo, y de oficio, que la diligencia de ordenación de fecha 22/09/2021 -que no consta recurrida- tuvo por presentado este escrito de impugnación contra la apelación interpuesta por la denunciante, pero que inadmitió a trámite, por haberse presentado fuera de plazo, el recurso formulado por la indicada representación, que interesaba que se decretase el sobreseimiento libre de la causa.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 27/05/2021, se expuso, de lo actuado, que no parecía debidamente justificada la perpetración de los delitos contra intimidad, o de amenazas, o de quebrantamiento, al no apreciarse indicios racionales de la comisión de dichos hechos.

Se indicó, en relación a los mensajes publicados por el investigado en su perfil de la red social INSTAGRAM, que decía 'MUERTE A LOS CHIVATOS', que no existía indicio alguno que esa expresión fuese dirigida la denunciante. Se señaló que tal mensaje no fue visto por la denunciante, sino por una amiga de ésta, y que, en todo caso, con dicha frase no se conminaba con un mal cierto, serio o posible.

Y en cuanto a las fotos colgadas por el denunciado en INSTAGRAM, se mantuvo que tampoco se apreciaba delito alguno, considerándose, por un lado, que la propia denunciante había reconocido que eran fotos que tenía su ex pareja, con su consentimiento, cuando eran pareja, y de otro, que no afectaba la intimidad de la misma denunciante, en la medida en que lo único que se veía nítidamente era un perro, que según refirió el acusado, también cuidaba cuando eran pareja, siendo verosímil la versión del investigado de que esas fotos las colgó ya en su perfil hacía tiempo, antes de entrar en prisión.

Y por todo ello, y de conformidad con lo dispuesto los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudiesen corresponder al perjudicado, dejando, a su vez, sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen impuesto con anterioridad al investigado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse, conforme determina el art. 777LECRIM, que en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796LECRIM, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Asimismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

TERCERO.-Ha de incidirse, a su vez, también sobre la doctrina sostenida por esta Sala de Apelación (Auto de fecha 23/03/2021, dictado en el RAV núm. 385/2021, y de 24/11/2021, en el RAV 2192/2021), en relación a la publicación en redes sociales de manifestaciones personales, no obstante existir orden de protección, o sentencia condenatoria, que hayan fijado medidas o penas de prohibición de comunicación inter partes, que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal, el del quebrantamiento del art. 468.2 CP, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna, como viene manteniendo de forma sostenida esta misma Sección (por todas la STAP Madrid, Sección 27, de 15/09/2021, dictada en el RSV núm. 1201/2021).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007).

Conviene también precisar, según doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en concreto, por la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, que, a través de la misma, se ha zanjado las dudas doctrinales existentes sobre el elemento subjetivo del injusto de este ilícito penal, al afirmar que 'en consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02). En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

CUARTO.-Debe, igualmente, señalarse que es igualmente criterio jurisprudencial ( STS núm. 14/2010 de 28/01) el que afirma que 'cuando existe una duda objetiva, debe actuar el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia; por cuanto la necesidad, socialmente destacada, de tutelar con la máxima contundencia la libertad, en todas sus manifestaciones no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho Penal democrático, como son, entre otros, la proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los tipos penales'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en STS núm. 660/2003 de 5/05 mantiene a este respecto, que no es válida 'una interpretación extensiva contraria al reo y que esta proscrita en el ordenamiento penal', criterio que es, a su vez, seguido de forma persistente por las Audiencias Provinciales, como la de Barcelona (STAP Sección 20, núm. 353/2018 de 15/05) que, precisamente, sobre los elementos de este delito de quebrantamiento, sostiene que tal interpretación 'supondría una interpretación extensiva contra reo', afirmando que 'en todo caso reiteramos que la ausencia de fijación de distancia de alejamiento de la vivienda bien como domicilio, bien como lugar donde pudiera hallarse frecuentemente, se alza como un requisito insalvable para considerar configurado el delito normativo, y en consecuencia la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar dicho delito de quebrantamiento'. Y asimismo, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, núm. 141/2016 de 31/03, que también sobre las prohibiciones impuestas sostiene -en lo que puede ser de aplicación al caso de autos- que 'coincide la Sala con la parte apelante en que, cuando el auto determinante de la medida no especifica otra cosa, la distancia a guardar debe ser medida en camino transitable, no en línea recta; ello es así, en primer lugar porque, a falta de mayor concreción, ésta es la interpretación más favorable, debiendo eludirse en lo posible la interpretación extensiva 'ad malam partem' contra el encausado y, en segundo lugar, porque parece más acorde con la realidad que sirve de base a la medida, consistente en que se evite el tránsito de proximidad con la persona protegida por la orden de alejamiento y con su domicilio'.

A ello, debe añadirse los concretos términos de la certificación del SIRAJ, obrantes en autos, que en el Sumario núm. 660/2020, de esta misma Sección 27 de la Ilma. Audiencia provincial de Madrid, se decretaron, entre otras, las penas de prohibición de acercamiento y comunicación con la hoy denunciante, habiéndose sido previamente establecidas medidas de prohibición de igual índole desde el día 21/05/2019, estando éstas vigentes, a la data de los hechos investigados.

Y sin poder obviar, según dispone el DRAE que el termino gramatical 'comunicar' significa, conforme a sus diferentes acepciones: '1. Hacer a una persona partícipe de lo que se tiene; 2. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo; 3. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito; 4. Transmitir señales mediante un código común al emisor y al receptor; 5. Establecer medios de acceso entre poblaciones o lugares; y 6. Consultar con otros un asunto, tomando su parecer'.

QUINTO.-Pues bien, y visionado de soporte digital obrante en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Leganés, de fecha 9/04/2021 que contienen quince fotografías (folios 1 a 15), algunas de las cuales constan debidamente cotejadas, según actas de fecha 20/04/2021, desde el teléfono móvil de la testigo Dª. Isidora (folios 48 a 51), y de igual fecha, respecto de esa red social INSTAGRAM del investigado, según aportación del teléfono móvil de la denunciante (folios 52 a 59), con la identificación DIRECCION000, que consta reconocida como suya por D. Carlos Miguel (folios 94 y 95), que aluden, en la forma determinada por la instancia, a fotografías tomadas con el consentimiento de la hoy Recurrente, cuando se mantenía esa relación de afectividad con el investigado, y por tanto, antes de la entrada en el centro penitenciario donde cumple condena el ahora investigado, y sin que se distinga nítidamente la imagen de la mujer que obra en las mismas. Por ello, ha de entenderse que de aquellos comentarios y esas publicaciones en la red social, no pueden considerarse como actos de comunicación, directa o personalmente dirigidos, siquiera a través de terceras persona, hacia la beneficiada por esas medidas/penas de protección, es decir, a la hoy Recurrente, atendiendo a los concretos y exactos términos del art. 468.2 CP, en relación con los arts. 48 y 57 CP, dada la imperiosa necesidad, según sostiene la doctrina antes aludida, de no realizar una interpretación extensiva del elemento objetivo de este ilícito penal, es decir, quebrantar y/o vulnerar tal prohibición de comunicación, en los términos ya antes reseñados.

Y sin necesidad de entrar a analizar y valorar los concretos términos gramaticales de unos o de otros, ya que, al caso, de autos, carecen de la necesaria significación, atendiendo a este concreto ilícito penal objeto de investigación, en el que la valoración de su elemento subjetivo, ha de descartarse el móvil o finalidad, y debe únicamente atenderse a la concurrencia de un ánimo, o dolo, de quebrantar, según la jurisprudencia antes aludida.

Y sin poder tampoco dejar de reseñar que la situación de temor de la denunciante, así como de la testigo, según sus propias manifestaciones en sede de instrucción (Dª. Cristina: folios 44 y 45; y Dª. Isidora: folios 46 y 47), a todas luces lógica y necesaria, según consta de la condena impuesta al investigado, la cual también fue reflejada en el escrito de interposición, sin embargo, ha de quedar extramuros del ilícito penal de quebrantamiento, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que pudiesen corresponder a la ahora Recurrente.

Indicar que el Excmo. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en STS del Pleno núm. 476/2018, de 20/07, afirmó, sobre la publicación de comentarios en redes sociales, y en ese caso en TWITTER, que debía descartarse ' la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Las expresiones de los 'tuits' consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante, en relación con hechos veraces (su presencia en actos sociales en un periodo en que se encontraba de baja laboral) y sobre una cuestión que presenta un cierto interés general, como es el absentismo laboral injustificado, sin emplear expresiones insultantes o vejatorias', lo que parece, ab initio, extrapolable al supuesto ahora investigado, dadas su concretas características.

Y todo ello, sin necesidad de incidir, a mayor abundamiento, en que el ámbito constitucional de la libertad de expresión también se comprende la libertad de crítica 'aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática' ( STC núm. 174/2006, de 5/06). Y sin que, conforme a los exactos términos del auto recurrido, conste prueba suficiente para poder afirmar, fuera de toda duda racional, la necesaria constancia que los mismos fuesen, necesariamente, dirigidos, como actos de comunicación -siendo tal extremo el prohibido en el auto de 2/08/2019- del investigado hacia la denunciante, la hoy Recurrente.

SEXTO.-Y sobre el otro delito aludido, el de amenazas de los arts. 169 y/o 171 CP, por la expresión de 'MUERTE PA LOS XIVATOS', ha de decirse, aunque discrepando parcialmente de la instancia, que tal expresión si es conminatoria de un mal cierto, serio o posible, y más atendiendo al ámbito circunstancial ya referido, es decir, la condena por los delitos de homicidio tentado, de lesiones y de agresión sexual del investigado, por hechos cometidos contra la denunciante, lo que debe ser tenido en cuenta en el análisis, también circunstancial, de este tipo penal, como de forma constante se afirma por la doctrina, al sostener que este ilícito 'se caracteriza por su gran relativismo, y es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profieran, las expresiones utilizadas, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y, sobre todo, posteriores al hecho material de la amenaza, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho' (por todas, la STS 5/06/2003). Pero, sin embargo, también debe entenderse sobre tal fotografía y su comentario, que no puede determinarse, de forma fehaciente, ni su data -bien anterior bien posterior a la entrada en prisión del investigado- o incluso su ubicación al no poder tampoco deducirse, de forma igualmente, fehaciente, su localización y contexto, y sin que, por todo ello, puede considerarse, en el plano indiciario en el que actualmente nos movemos, que tal expresión, aunque conminatoria, estuviese dirigida a causar temor a la ahora Recurrente.

Señalar, al respecto, que aunque Dª. Cristina en sede de instrucción, sostuvo que la misma iba dirigida contra ella misma porque fue quien le denunció, refiriendo incluso que le escribió igual expresión, con sangre, en un papel hacía unos 23 meses, afirmando también que había sido amenazada por otras personas, pero señalando de forma expresa que esos extremos no fueron objeto de denuncia. A lo que debe añadirse, según manifestó Dª. Isidora en sede de instrucción, que la testigo tardó en comentar esos extremos a su amiga unos dos meses, además de no poder obviar que el investigado, sobre tal mensaje, afirmó que era previo a su entrada de prisión, sin poder inferirse, de forma lógica y racional, a diferencia de lo expuesto en el recurso, como ya se anticipado, que tal expresión estuviese expresamente dirigida a la hoy Recurrente.

Y en base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.-Debe, por último, también recordarse que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se insta en el escrito de interposición-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse, con la salvedad ya aludida, que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, y ello, aunque la propia Parte Recurrente no comparta en el legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional o legal alguno.

Y sin perjuicio, por supuesto, dada la naturaleza provisoria de esta resolución, caso de acreditarse más pruebas, o de producirse otros hechos de análoga naturaleza delictual, debidamente sustentados, de interesar la reapertura de las actuaciones.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Cristina contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en sus DPA. núm. 181/2021, el núm. 308/2021, de fecha 27/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudiesen corresponder al perjudicado, dejando, a su vez, sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen impuesto con anterioridad al investigado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.