Auto Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 154/2016 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 154/16
Diligencias Indeterminadas nº 317/15
Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona.
Ilmos. Srs:
Dº. Andrés Salcedo Velasco (Presidente)
Dº. José María Torrás Coll
Dº. Salvador Roig Tejedor
A U T O
En Barcelona, a 6 de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 1/10/2015 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona Auto por el que se acordaba la desestimación de la querella interpuesta por Dª. Celestina .



SEGUNDO.- Notificada en legal forma a las partes, la anterior resolución se interpuso contra la representación de la querellante Recurso de reforma expresando los alegatos que estimó por pertinentes y peticionando la diligencia de declaración de la parte querellante asimismo de la parte querellada y la documental y la testifical que especifica; confiriéndose traslado a las partes, se presentó informe del Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al Recurso presentado, recayendo resolución de fecha de 11/01/2016 por la que se desestima el Recurso de Reforma.

Notificada que fue la precitada resolución, se interpuso Recurso de Apelación y tras formular sus alegaciones, fue admitido, dándosele el curso legal al mismo, elevándose la causa a esta Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior tramitación y resolución.



TERCERO.- Con arreglo al turno de reparto previamente establecido, se nombró como Magistrado Ponente del Recurso al Ilmo. Sr. D.º Salvador Roig Tejedor, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente la querellante Sra Celestina interesa la revocación de la resolución por la que se confirma la anterior, de inadmisión de la querella presentada a su instancia por un presunto delito de apropiación indebida y de estafa, considerando que se le ha privado la investigación de unos hechos que pueden ser considerados como delito, disintiendo de los fundamentos que se expresan en la resolución por las que el instructor considera que no son constitutivos de delito y que se trata de un incumplimiento con relevancia civil entre las partes y de la misma forma se opone a la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Cp .

Según es de leer en la resolución desestimatoria de la reforma, que confirma la inicial de inadmisión de la querella: 'Básicamente los hechos que se atribuyen al querellado Javier son que consiguió que Celestina le hiciese entrega de determinadas cantidades de dinero (con el pretexto de que iban a ser destinados a la actividad de la sociedad civil que habían constituido o para cubrir otras deudas), cantidades que Javier no ha devuelto a Celestina y de las que, según la parte querellante, se habría apropiado en su propio beneficio. Pues bien, aunque la parte querellante sostiene que tales hechos serían constitutivos de un delito de estafa y un delito de apropiación indebida, este Instructor considera que del relato del escrito de querella no se desprende ni siquiera indiciariamente la concurrencia de los elementos configuradores de estas figuras penales. En primer lugar debe destacarse que en la propia querella se afirma que tales cantidades se entregaron en concepto de préstamo, lo que excluye la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida, ya que el préstamo no es ninguno de los títulos que permiten construir dicha figura penal (pues la no devolución del préstamo recibido constituye un mero incumplimiento de una obligación contractual, pero no puede contemplarse como una apropiación indebida de dinero ajeno). Y por otro lado tampoco puede apreciarse la existencia de un delito de estafa, ya que la mera promesa de que se va a devolver el dinero o la mera confianza que le inspiraba el querellado (con quien la querellante mantenía una relación sentimental) en modo alguno constituye un 'engaño bastante' que permita calificar los hechos como constitutivos de una estafa (pues no se describe en la querella ningún otro artificio, ardid o estratagema utilizados por el querellado para conseguir que Celestina accediese a entregarle el dinero que pueda merecer tal calificación)' .

'Nos encontraríamos en definitiva ante unos meros incumplimientos contractuales carentes de relevancia penal. Celestina le prestó determinadas cantidades de dinero a Javier , cantidades que el querellado no ha devuelto (lo que éste ha admitido en el reconocimiento de deuda efectuado ante Notario el día 14 de diciembre de 2009). La despatrimonialización de la sociedad constituida por el querellado y la querellante (a la que se alude en el escrito de querella) carece de relevancia a estos efectos (pues se trataba de una sociedad en la que Celestina únicamente tenía un 1% de participación y en la que ésta no tenía ninguna responsabilidad en la gestión); y si bien se afirma que los préstamos se hicieron siempre con relación a la actividad de dicha sociedad, ya se ha argumentado, por los motivos antes expuestos, que las entregas de dinero que realizó Celestina no constituyen ninguno de los delitos pretendidos' . Y por vía de reforma se añade: ' El relato de hechos no permite inferir que nos encontremos ante los delitos de apropiación indebida o estafa, pues lo que en esencia ocurrió es que Celestina prestó dinero al querellado (que era su pareja sentimental) y que éste no lo ha devuelto (habiendo llegado a suscribir un reconocimiento de deuda en fecha 14 de diciembre de 2009). No existe delito de apropiación indebida (la no devolución de un préstamo no permite construir dicha figura penal) y no se describe la utilización de engaño bastante por el imputado para obtener tal préstamo (por lo que tampoco habría estafa). (...).

Con relación al delito de apropiación indebida, se caracteriza, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos (4 de febrero de 2003, 1332/2003, de 15 de julio, con cita de la 2016/2001, de 2 de noviembre). Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas.

En la primera, el autor, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, o en la dicción del actual art. 252, además, valores o cualquier activo patrimonial. Esta recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega a un tercero.

Finalidad que queda concretada en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegítima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió. En ocasiones se ha dicho que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (915/2005, de 11 de julio, 114/2005, de 31 de enero, y 18/2005, de 15 de enero, entre otras muchas).

Con relación al título como elemento del presente delito, es doctrina que necesario que la recepción de lo apropiado haya tenido lugar en virtud de alguno de los títulos mencionados expresamente o bien de aquellos otros que, no citados en el precepto, produzcan la obligación de entregar o devolver lo recibido, y después apropiado o distraído. La regulación legal ha sido entendida, por su propia redacción literal, como un supuesto de ' numerus apertus ', exigiéndose en todo caso que la entrega del bien de que se trate lleve incorporada la referida obligación de entregar o devolver (1456/2004, de 9 de diciembre).

Se han considerado títulos que puede dar lugar a la apropiación indebida, entre otros, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios (78/2008, de 8 de febrero, 165/2005, de 10 de febrero); La acción del otorgamiento de poderes para disponer sobre el dinero es exactamente idéntica a la entrega material del dinero y cumple con los requisitos de la traditio, porque el poder con facultades para disponer conlleva poner el dinero «en poder y posesión» del administrador. Por contra, se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno (1505/2001, de 23 de julio, y 1449/2001, de 19 de julio, entre otras muchas). También se han excluido la compraventa, la permuta y la donación (78/2008, de 8 de febrero, 1818/1999, de 24 de diciembre, y 165/2005, de 10 de febrero, que añade a los anteriores el préstamo y el mutuo). El incumplimiento de contratos de préstamo de dinero no generan por sí mismos la aplicación del art. 252 CP , dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad, lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del artículo citado (272/2005, de 1 de marzo).

Acerca del dinero cabe señalar que es la 'cosa fungible' por excelencia y por lo tanto para adquirir la propiedad del mismo basta con la tradición. Desde este punto de vista siempre que el sujeto «ha recibido» dinero se convierte en propietario del mismo.

La Jurisprudencia excluye del delito de apropiación indebida ciertos supuestos en los que el dinero constituye objeto material del delito e incluye otros. Así, se excluye el préstamo mutuo. Se explica esta exclusión porque se entiende que el dinero pasa al dominio del que lo recibe, entre otras razones porque así lo dispone el Cc artículo 1753.1 (adquiere su propiedad). Por otra parte, porque se entiende que el depósito irregular al implicar la entrega de cosas fungibles con transmisión de la propiedad constituye en realidad un préstamo mutuo ( CCom. Artículo 309 ), doctrina y jurisprudencia lo excluyen también de la apropiación indebida (Bajo Fernández).

Sobre este argumento se centró el instructor para considerar que el dinero prestado por la querellante al querellado no era título para apreciar el tipo penal de apropiación indebida. Ahora bien, el simple hecho de que concurra el objeto material del dinero, no por si mismo debe rechazarse como título hábil para la apreciación del delito, pues ese dinero puede coexistir con otros títulos tales como la comisión, la administración o la sociedad.

La diferencia sólo se explica por la existencia de límites contractuales a las facultades de uso o disposición en los casos de comisión, mandato, administración; límites que no existen en los supuestos de préstamo mutuo o depósito irregular, puesto que el dinero se recibe en estos casos con una disponibilidad absoluta.

Nos tendremos que preguntar en qué concepto y circunstancias se percibió ese dinero por el querellado.

En la resolución hoy recurrida se alude solamente a préstamo de dinero, y por la parte recurrente se apunta que fuero para atender deudas de la sociedad civil IV GAMA, S.C.P. de la que ambos eran socios. Esa finalidad no es tomada en consideración por el Instructor y en este punto señalamos que en aquellos casos en que el dinero se entrega sin la voluntad de transmitir la propiedad, la apropiación del mismo permite la aplicación del CP artículo 253 -v . gr. cuando el sujeto se apropia del dinero que le han entregado con un destino determinado- ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 15-10-84 y 21-10-83 ).

En este punto y sobre la base solamente del relato expresado en la querella, se desconoce el alcance de esa entrega de dinero por la querellante hacia el querellado y en qué términos y finalidades, por lo que se considera en este incipiente estadio procesal, la pertinencia de la práctica de las diligencias imprescindibles cuales son la declaración de la querellante y la del querellado y, de esta forma, tener un conocimiento más amplio de los hechos denunciados, debiéndose revocar la resolución de inadmisión de la querella, ordenándose la admisión a trámite para la práctica de aquéllas, todo ello sin perjuicio de lo que, con plena y absoluta libertad de criterio, el Instructor a quo , estime pertinente.



SEGUNDO.- Respecto al delito de estafa, la resolución hoy recurrida considera que no existen indicios para la apreciación del engaño bastante , expresándose: ' Y por otro lado tampoco puede apreciarse la existencia de un delito de estafa, ya que la mera promesa de que se va a devolver el dinero o la mera confianza que le inspiraba el querellado (con quien la querellante mantenía una relación sentimental) en modo alguno constituye un 'engaño bastante' que permita calificar los hechos como constitutivos de una estafa'; y en la resolución de reforma se añade: ' (...) y no se describe la utilización de engaño bastante por el imputado para obtener tal préstamo (por lo que tampoco habría estafa)'.

Tal como expresa el recurrente, las entregas de dinero fueron para la constitución de la sociedad civil y para ser invertidas en una actividad comercial relativa al mercado de frutas y verduras, estableciéndose una distribución de acciones del 99 % a favor de querellado y el 1 % a favor de la inversora.

Se hace necesario una mínima investigación sobre las relaciones que existieron entre las partes a fin de poder valorar si se aprecian (o no) la existencia de un engaño bastante, teniendo presente la incidencia de la relación sentimental, y sobre todo el alcance de esa relación a la hora de la toma de decisiones de la querellante, considerándose prematuro descartar ab initio la inexistencia del ilícito de estafa.

Por lo expuesto procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto con revocación de la resolución de inadmisión a trámite de la querella presentada en su día.



TERCERO.- Es asimismo objeto de debate ante esta alzada, el pronunciamiento relativo a la excusa absolutoria que aprecia el Instructor y así, se expresa que ' debe de tenerse en cuenta que se afirma en la querella que Celestina y Javier iniciaron una relación sentimental poco antes de los hechos objeto de la misma. Salvo error u omisión de este Instructor, no se concreta en la querella cuando finalizó tal relación, pero todo indica que la misma debió continuar en la fecha de los hechos (que se remontan a los años 2007, 2008 y principios de 2009), pues en varios de los documentos acompañados a la querella aparece que Celestina y Javier residían en el mismo domicilio (amén de que el hecho de que la querella se haya interpuesto en este momento -más de seis años después- también indica que la relación debió finalizar después de los hechos).

Pues bien, la existencia de dicha relación sentimental impide la apreciación de los delitos atribuibles a Javier habida cuenta de la concurrencia de la excusa absolutoria contemplada en el art. 268 del Código Penal (aplicable según la jurisprudencia a las personas ligadas por una relación asimilable a la matrimonial)' . Y en vía de reforma se reitera dicha aplicación. Con relación a la excusa absolutoria prevenida en el artículo 268 del Cp , es un precepto aplicable a todos los delitos patrimoniales siempre y cuando no concurra ni violencia ni intimidación (lo cual no es apreciable en este caos. Desde un plano abstracto, tiene razón la resolución recurrida pues en relación con la afectación de la excusa al parentesco basado en el matrimonio, hay que tener en cuenta el Acuerdo del Tribunal Supremo Pleno No Jurisdiccional de fecha de 1-3-05, relativo a la posible aplicación de excusa absolutoria en delitos patrimoniales a personas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio , en el que se declara que a los efectos del artículo 268 del Cp , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial. Ahora bien, tal como expone el recurrente es preciso practicar diligencias de investigación a fin de clarificar la clase de relación que ligaba a las partes y sobre todo debemos añadir que se investigue la duración de esta relación a la incertidumbre que expresa el Instructor; todo ello unido a que esta relación fue el instrumento utilizado por el querellado para ganarse la confianza de la querellante, circunstancia esta que aparece unida al extremo relativo al presunto delito de estafa y -como ya expresamos- es preciso investigar dichas relaciones personales a fin de valorar si existe o no engaño bastante, teniendo presente si existió o no un componente sentimental, que es la base de la precitada excusa absolutoria.

Se admite el recurso sobre este particular quedando revocado el pronunciamiento correspondiente, todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la investigación.



CUARTO.- Finalmente se reprocha el pronunciamiento relativo a la prescripción de los hechos y así se expresa en la resolución de inadmisión de la querella: ' en cambio sí que operarla con relación a las mismas - léase las dos querelladas Dª. Gabriela Dª. Regina - (o a otros hechos que se atribuyen a Dº. Javier con relación a algún proveedor de la sociedad) el instituto de la prescripción. Los hechos descritos en la querella sucedieron, como se ha dicho, en los años 2007, 2008 y 2009, y si bien con relación a la defraudación o apropiación que Celestina atribuye a Javier (cifrada en más de 300.000 euros) el delito no habría prescrito al poder ser aplicable el subtipo agravado de notoriedad o gravedad de la defraudación o apropiación, tal subtipo no sería aplicable a las demás querelladas o a los demás hechos atribuidos a Javier (pues los delitos en cuestión prescribían a los tres años teniendo en cuenta la época en que ocurrieron los hechos). Y en la resolución de la reforma se apunta: ' Y con relación a las otras dos querelladas (y con independencia de que los hechos que se les atribuye puedan quedar al margen del derecho penal) debe significarse que los que se les atribuye haber recibido género de manera gratuita por parte de Javier , pero teniendo en cuenta la fecha de los hechos (2008) y la cuantía a la que se hace referencia, el supuesto delito estaría prescrito '.

Sobre dichos pronunciamientos, el recurrente considera que, después de referir que el delito de estafa y de apropiación indebida tiene relación con el artículo 250 del Cp y el plazo de prescripción sería diez años, se alega que no puede apreciarse la prescripción de los delitos de estafa y apropiación indebida respecto a las querelladas Gabriela y Regina , dado que no es de aplicación la prescripción del delito a los tres años; para la comisión de los mismos fue necesaria la cooperación de los tres querellados, dado que tanto los mercancías, como el efectivo entregado al Sr. Javier y el que había en las cuentas corrientes de la sociedad, fueron incorporados por Gabriela y Regina a su patrimonio. En atención al perjuicio económico causado (+ 300.000€) tanto el delito de estafa como el delito de apropiación indebida, prescriben para todos ellos, a los 10 años.

A esta mecánica de los hechos se refiere la parte querellante en su expositivo 4.2 de la querella con los documentos nº tres y cuatro de la querella, por lo que dicha parte aporta un principio de prueba que, al ser inadmitida de plano la presente querella, se le está privando de la oportunidad de poder acreditar dichos hechos y, en su consecuencia, quedaría clarificada si es cierto (o no) el pronunciamiento relativo al instituto de la prescripción que se expresa en la resolución hoy recurrida.

En su consecuencia, también se admite el presente recurso sobre este particular.



TERCERO.- Respecto a las costas procesales de ésta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª. Celestina , contra la resolución dictada en fecha de 11/01/2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona, desestimatoria del Recurso de Reforma contra la resolución de fecha de 1/10/2015, en autos de Diligencias Indeterminadas nº 317/15-C, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS LA MISMA, dejándola sin efecto y, ordenando la incoación del procedimiento, con admisión de la querella, con la práctica de las diligencias solicitadas por la parte recurrente (declaración de la querellante y declaración de las partes querelladas) y, sin perjuicio de aquellas otras que, con absoluta libertad de criterio decida practicar el Instructor, y tras su verificación, se resuelva lo que proceda en Derecho, todo ello con declaración de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.