Auto Penal Nº 171/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 184/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00171/2020

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: CAU

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2018 0004547

RT APELACION AUTOS 0000184 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000791 /2018

Delito: CALUMNIA

Recurrente: Apolonia

Procurador/a: D/Dª CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA

Abogado/a: D/Dª MIGUEL GOMEZ IJALBA

Recurrido: Begoña, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª GEMMA MARANTE CHASCO,

Abogado/a: D/Dª JOSEBA SERRANO MORALES,

AUTO Nº00171/2020

=============== ===========================================

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

Dª MARÍA DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

========================================= =================

En LOGROÑO, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-.En el procedimiento de diligencias previas-procedimiento abreviado nº 791/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño se dictó auto en fecha 7 de marzo de 2019 en cuya parte dispositiva se establece: 'CONTINUÉSE LA TRAMITACION DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos imputados a Apolonia fueren constitutivos de presunto delito de calumnias, a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECrim. al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que, en el plazo común de diez días, solicite/n la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.'

Por la representación de Dª Apolonia se interpuso recurso de reforma contra tal resolución al que se dio su curso, solicitando 'se revoque el mismo dejándolo sin efecto y se acuerde el archivo de la causa'. Alega la recurrente, en síntesis, 'carencia absoluta de motivación' del auto impugnado, y, con carácter subsidiario, expresa que 'en todo caso de la actuación llevada a cabo por mí representado no se desprende la comisión, ni siquiera indiciaria de ninguna conducta delictiva, hasta tal punto que por el Juez Instructor no se han concretado(ni referido siquiera mínimamente)en el Auto que se recurre los hechos que pudieran hacer pensar siquiera indiciariamente que la actuación este comprendida dentro del tipo y ello, por la total inexistencia de indicios de conducta penal en la actuación de mi representado

Consideramos por todo ello, que no cabe incoar procedimiento abreviado contra mi mandante, sino por el contrario acordar el archivo de las presentes actuaciones'.

El Ministerio Fiscal, expresa en informe de 12 de marzo de 2019: 'Que versando las actuaciones sobre un delito de calumnia o injuria a particulares, conforme a lo dispuesto en el art 215.1 CP en relación con art 104 y 105 LECR, no es parte en este procedimiento', y, al evacuar el traslado que del recurso se le confiere, expresa: 'EL FISCAL, que no es parte en este procedimiento, sin entrar a valorar la transcendencia de los hechos y su calificación jurídica, considera que el Auto recurrido acordando la continuación de las diligencias por los tramites del procedimiento abreviado de 7 de marzo de 2019 es ajustado a derecho por lo que interesa la desestimación del Recurso.

En el mismo se determinan, conforme a lo dispuesto en el art 779.4 LECR, los hechos indiciariamente acreditados tras la práctica de las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y persona que en el mismo hayan participado y haberse tomado declaración a la misma en los términos previstos en el art 775 LECR, dando traslado a la acusación particular para que solicite la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento y sin perjuicio de la resolución que se adopte conforme a lo dispuesto en el art 783 LECR,.'

La representación procesal de la querellante, Dª Begoña, se opone al recurso, solicitando la confirmación del auto recurrido, alegando, en esencia, que 'La instrucción ha servido para acreditar que la querellada calumnió y/o injurió a su víctima Dª Begoña y ha mantenido sus mendaces afirmaciones hasta el día de hoy. Porque conocida la verdad por la encausada desde el primer momento que se producen las manifestaciones infamantes, el hecho de haberlas mantenido un minuto después -y la encausada los ha hecho durante meses y casi dos años incluso- de haber sido informada de que eran absolutamente falsas es lo que la convierte en autora del delito de calumnias y/o injurias. El temerario desprecio por la verdad ya lo traía de antes la encausada Sra. Apolonia, porque de haber tenido aprecio por la verdad habría llevado acabo un mínimo esfuerzo de comprobación antes de manifestar nada por escrito y que tanto daño ha hecho a Dª Begoña y a su familia.'

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 16 de abril de 2019, que en su fundamento de derecho primero expresa: 'en el caso de autos, se entiende que el auto cumple los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente puesto que acota el ámbito objetivo y subjetivo del proceso penal, al existir en este momento procesal indicios de la comisión por parte de Apolonia de un delito comprendido en el art. 757 LECrim siendo en un momento ulterior donde deba valorarse si su conducta, reviste todos los elementos del tipo penal. La recurrente investigada en esta causa solicita el sobreseimiento por diferentes motivos que no pueden ser examinados en este momento procesal porque afectan al fondo del asunto y deberá ser objeto de valoración en la sentencia que en su día se dicte'.

Conferido traslado a la recurrente para realizar alegaciones sobre el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, por la representación procesal de Dª Apolonia, se presenta escrito en el que, en esencia, alega que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exponiendo que : 'EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NO TIENE EN CUENTA LOS 'ELEMENTOS DEL TIPO' del delito de calumnias y por lo tanto, no he ha producido realmente la determinación de los hechos punibles NI SIQUIERA INDICIARIAMENTE.... que se hace necesario que el juzgado de instrucción determine que la actuación de mi representada fue con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud y conociendo el carácter ofensivo de su imputación, cuestiones que no solo no han sido determinadas ni siquiera indiciariamente, sino que precisamente ha podido constatarse o contrario y el Juzgado de Instrucción no hace siquiera mención a estas cuestiones. SIN ELLAS, NO HAY CONDUCTA TÍPICA. A esto, podríamos añadir el tipo subjetivo (si bien, reconocemos que esta labor si puede normalmente corresponder al tribunal sentenciador y no al de instrucción) y que, la jurisprudencia viene entendiendo que es necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario...' Alega la parte apelante no se ha tomado declaración a la otra querellada Evangelina, y, tras reproducir el contenido de su escrito de interposición del previo recurso de reforma, termina en suplica de que 'se revoque el auto de fecha 7 de marzo de 2019, notificado el 11 del mismo mes, dejándolo sin efecto y se acuerde el archivo de la causa según se ha expuesto. Que de forma subsidiaria y en caso de no acordar el archivo, devuelva la causa al juzgado de Instrucción para que lleve a cabo los actos de instrucción conforme al artículo 779.1.4ªen todos sus términos y, asimismo, teniendo en cuenta los elementos del tipo del delito de calumnia'.

El Ministerio Fiscal emite informe en el que expresa que impugna la resolución recurrida y solicita su confirmación, ratificándose en sus escritos precedentes.

La representación procesal de la querellante presenta escrito de oposición al recurso de apelación, reproduciendo el de oposición al previo recurso de reforma, añadiendo que 'Es claro por nuestro escrito de acusación que la acción penal e instrucción practicada ha quedado dirigida exclusivamente contra Apolonia', y, exponiendo que 'La acusación particular entiende que el Auto cumple con todos los requisitos legales y jurisprudenciales', y 'no procede su revocación', terminando en súplica de que 'se confirme el Auto del dieciséis de abril de dos mil diecinueve dictado en el procedimiento de referencia, en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la recurrente'.

SEGUNDO. - Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y habiendo sido designada Magistrada-Ponente Dª María del Carmen Araújo García que, tras la correspondiente deliberación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -La declaración de la querellada Evangelina, contra la que no se acuerda la continuación del procedimiento, no ha sido practicada, y no ha sido solicitada por ninguna de las partes; la parte recurrente no efectúa petición alguna al respecto hasta el momento en que se deniegan otras diligencias por la misma propuestas, pero no había instado tal declaración, ni efectuado manifestación alguna al respecto, con anterioridad. Como decimos, no se ha acordado la continuación del procedimiento contra la otra querellada, y presentado escrito de acusación (acontecimiento 123) por la parte querellante solo formula acusación contra la querellada Dª Apolonia, por lo que el no haberse recibido declaración a Dª Evangelina no impide declarar concluida la instrucción (si se considera existir indicios delictivos bastantes, como la juez de instrucción estima en este caso), sin perjuicio de que la declaración de Dª Evangelina pueda practicarse en la denominada fase intermedia o proponerse como prueba anticipada o para su práctica en el acto del juicio.

SEGUNDO. -Como ad. ex. expresa el auto nº 269/2019, de 4 de julio, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz , ' el auto de transformación de las diligencias previas en proceso penal abreviado tiene similitudes con el auto de procesamiento, sin que deban agotarse los hechos en él recogidos, más allá de una explicación sucinta de los mismos que permita a la defensa tener conocimiento de la imputación y sin que deba acertarse en la calificación jurídica, porque será de los escritos de calificación provisional de los que se tendrá que defender el imputado, sin que la acusación quede vinculada por la calificación más o menos acertada del auto de transformación e incluso a los hechos que en el mismo se contienen, más allá de una relación básica con ellos.'En este caso la querellada, citada para prestar declaración en el Juzgado, manifiesta (acontecimiento 33 del expediente digital)' que conoce los hechos' y 'que se acoge a su derecho a no declarar'.

Indica el auto nº 347/2017, de 5 de mayo, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 'El Tribunal Constitucional viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC 113/2001 de 29 enero ). Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).'

En similar sentido, el auto nº 356/2017, de 31 de octubre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en cuanto señala que 'como expresa la STS 2ª 650/2016,de 15.07 , el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 224/97 y 160/2009 ), deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella'.

Pues bien, aún de modo conciso, expresa el auto recurrido la conducta que se imputa a la recurrente, y la descripción fáctica cumple la función que corresponde al auto de procedimiento abreviado, que es permitir a las acusaciones formular escrito de acusación, en el que deberá describirse y especificarse la concreta conducta que se atribuye a cada uno de los acusados y efectuar su calificación jurídica, en todo caso dentro del límite objetivo que representa el auto de acomodación (no podrán ser objeto de acusación conductas que no hayan sido investigadas en la fase instructora, sobre las que no se haya recibido declaración a los imputados y que no estén dentro del ámbito de desarrollo de los hechos punibles descritos en el auto de transformación en procedimiento abreviado). Será el escrito de acusación (de hecho, en este procedimiento ya se ha presentado el escrito de acusación por la acusación particular, según consta en el acontecimiento 123 de las actuaciones) el que permitirá a la imputada conocer los concretos hechos de los que tendrá que defenderse, pudiendo articular todos los medios de prueba para poder rebatirlos. Cuestión diferente es que la instructora, a quien se le atribuye la función de controlar la fundabilidad de la acusación, considere, tras valorar las diligencias practicadas y efectuar un juicio de probabilidad suficiente, que existe base para sustentar la acusación y abrir el juicio oral o, por el contrario, considere que no existe base suficiente y acuerde el sobreseimiento ( art. 783 de la Ley Procesal Penal).

Por tanto, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse la falta de motivación del auto recurrido alegada por la parte recurrente.

TERCERO.-En todo caso, como recoge el auto de esta Audiencia Provincial de la Rioja nº 394/2019, de 31 de octubre : ' Como razonael Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Octubre de 2011 : 'Indica el Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 , a propósito del Auto de transformación, que es suficiente para la 'imputación' por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese'juicio de probabilidad suficiente'se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario. De manera que en este momento procesal, el sobreseimiento de las actuaciones solo podrá tener lugar cuando de las diligencias de investigación practicadas resulte de modo claro, objetivo e inequívoco, sin interpretaciones subjetivas, que los hechos objeto de investigación son inexistentes o son atípicos o no aparece debidamente justificada su perpetración, lo que aquí no ocurre. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo que sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2007 razona: 'Lógicamente la fase instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que solo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. No se puede pretender que en la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de forma provisional (fuera de la fase de juicio oral), los hechos objeto de imputación, sino que, tal como dispone el artículo 777, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de hecho y las personas que en él hayan participado', diligencias de instrucción que deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen (con carácter indiciario y provisional) la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso, exigiríamos, bien al juez de instrucción , bien a las partes acusadoras, la aportación en la fase instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, -sin, además trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el tribunal sentenciador en la fase de juicio oral-, duplicando la aportación de material probatorio, desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, 'abreviada', tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento. Por otro lado no debe olvidarse que existe la fase intermedia del procedimiento o de preparación del juicio oral, fase en la que las partes acusadoras pueden solicitar la práctica de nuevas diligencias de prueba de carácter complementario y necesarias para formular acusación, configurándose así una nueva fase procesal en la que también se posibilita una nueva aportación de material probatorio - entendemos que también de carácter indiciario en tanto no pueden hacer tener eficacia de prueba plena en tanto no vertida en el acto de juicio oral-, material probatorio que puede fundamentar la valoración de la justificación de la perpetración de los hechos objeto del procedimiento. Todo ello sin perder las perspectiva de la trascendencia que tiene en la configuración del proceso penal, conforme a los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución , el juicio oral, momento en el que deben practicarse laspruebas de cargo, únicas pruebas que pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia -salvo los supuestos excepcionales de la prueba anticipada o preconstituida- y, por lo tanto, el único momento donde las partes acusadoras deben plantear la prueba de cargo en la que basan sus acusaciones'.

En el escrito de alegaciones del recurso de apelación, reitera la parte apelante su solicitud de archivo de las actuaciones, pretendiendo no existir indicios de conducta constitutiva de ilícito penal respecto a la querellada Sra. Apolonia.

Pues bien, establece el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de La Plana nº 14/2016, de 14 de enero, ' en términos teóricos y generales, la resolución prevista en el apartado cuarto del artículo 779.1 de la LECrim . en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase, por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

El contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, únicamente al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función. Además de ello, y en la fase de instrucción y tal y como dispone el artículo 777 de la LECrim , solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado'. Dichas diligencias de instrucción deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico, alguna de las resoluciones previstas en el mencionado artículo 779. 1 LECrim , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación, a menos que aparezca infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora.Ciertamente, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el art 777.2 LECrim . para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena, aquellas diligencias de prueba practicadas en la fase de juicio oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento .

Finalmente, y al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto es, el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del art. 779.1 LECrim , ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal en el trámite previsto en el art. 783 LECrim , que precisamente posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los arts. 637 y 641 LECrim .'

La fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que solo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

En el momento procesal en que se dicta el auto recurrido resulta suficiente la existencia de indicios que establecen la probabilidad de implicación de la imputada en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista, ya que el auto de transformación del procedimiento abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni excluye su inocencia.

En el caso que nos ocupa resulta de las actuaciones practicadas la existencia de indicios de delito respecto de la recurrente, como considera la Juez a quo y ha de corroborar la Sala; así se estima a la vista del contenido de la querella, en relación con la documental aportada y, esencialmente, de la documental adjuntada al escrito de formulación de la querella y que consta en el expediente como acontecimiento 3 documentos 2, 3, 4 y 7, y de la constancia (acontecimientos 16 y 17) de la sentencia absolutoria nº 162/2017, de 8 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Logroño, y con la declaración testifical (acontecimiento 89) prestada en el Juzgado de Instrucción por Dª María. De las señaladas actuaciones resultan indicios del delito de calumnias que se imputa a la querellada como firmante en su calidad de letrada del escrito de formulación de recurso de reposición presentado en procedimiento de guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Logroño al nº 186/2017, y en concreto en relación con el tenor del párrafo último de la alegación segunda de dicho escrito.

Como expone el auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1080/2019, de 20 de diciembre: ' Debemos recordar en primer lugar la jurisprudencia sobre el delito de calumnias. En síntesis de la misma citamos la 174/2019 que dice: 1. Según el artículo 205 CP , ' es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'. Aunque la redacción literal del precepto se refiere a la 'imputación de un delito', lo cierto es que no se refiere a un tipo delictivo, sino a un hecho que presente caracteres delictivos como conducta típica. No se trata, por lo tanto, de imputar un delito sino, más exactamente, un hecho. Tal conclusión deriva sin dificultad de la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas. La imputación de un delito puede ser correcta o incorrecta, acertada o no, pero no puede ser verdadera o falsa.

Se discute si la falsedad del hecho debe ser objetiva, es decir, acreditada por una comprobación ex post; o si debe serlo subjetivamente, lo que encontraría apoyo en la referencia al temerario desprecio hacia la verdad. Un importante sector doctrinal se inclina a sostener que el hecho imputado debe ser falso. Desde el punto de vista subjetivo, el delito se comete, con dolo directo, cuando se conoce a ciencia cierta la falsedad. Y también, con dolo eventual, cuando se actúa con temerario desprecio hacia la verdad. Pero la imputación de un hecho delictivo cierto o verdadero no sería constitutivo de un delito de calumnia, sin perjuicio de la posibilidad de que constituyera un delito de injurias.

En cuanto al elemento subjetivo, no es necesario un ánimo especial dirigido a la difamación del sujeto pasivo. La descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. ( STS nº 1023/2012, de 12 de diciembre )'.

Por tanto, existiendo indicios de la comisión de delito, la solicitud de archivo debe ser rechazada, debiendo continuar el procedimiento, correspondiendo en todo caso la actividad valorativa de los indicios al órgano sentenciador, practicadas las pruebas propuestas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, ya que es suficiente que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, habiéndose presentado ya, como hemos expuesto, en este caso por la acusación particular escrito de acusación, hallándose pendiente de realización por la Juez Instructora el juicio sobre el fundamento de la acusación conforme a lo prevenido en el artículo 783-1 de la Ley Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, también en cuanto a la solicitud de archivo el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución impugnada.

CUARTO. -Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Dª Apolonia contra el Auto de fecha 16 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 7 de marzo de 2019, que acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, resoluciones ambas, dictadas por dicho Juzgado en las Diligencias Previas en el mismo registradas al nº 791/2018, de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 184/ 2019 , que por la presente han de ser confirmadas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.