Auto Penal Nº 1724/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1559/2003 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº 27/2001 , se interpuso Recurso de Casación por Pedro Miguel mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María del Pilar Maldonado Félix.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO: Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 2 de junio de 2003 , en la que se condenó a Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de violación, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 179 y artículo 180.3 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617 del Código Penal , a la pena de sesenta días de multa, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

SEGUNDO: Por la representación procesal del acusado se plantea, como motivo primero de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna. A) Entiende el recurrente que el Tribunal de Instancia condena en base a meras hipótesis, sospechas o conjeturas, del todo insuficientes para destruir el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y a su juicio los hechos debían de haber sido valorados como falta de vejaciones, al tener lugar de día y en un lugar público.

B) La presunción de inocencia no supone una nueva valoración de toda la actividad probatoria de la instancia, como pretende la asistencia letrada del acusado en la fundamentación de su recurso. En efecto, es jurisprudencia reiterada (vid., entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2003 ) que prueba válida es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito, y cae fuera del ámbito de la presunción de inocencia la apreciación o valoración del arsenal probatorio, que compete al Tribunal «a quo», conforme a lo señalado en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo tanto, la existencia de tal derecho fundamental no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia

Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en los últimos años -cfr. por todas, Sentencia de 16 de julio de 2003 - ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Estos criterios son referidos a la persistencia en la declaración, la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud.

No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo.

C) En la Sentencia de Instancia se consideran acreditados los hechos delictivos protagonizados por el recurrente por la prueba testifical practicada de los testigos presentes en el lugar de los hechos, uno de los cuales afirma haber visto como el acusado forcejeaba con su víctima, en el agua, y estando ambos desnudos, el niño estaba de espaldas al acusado, quien lo agarraba, llegando a afirmar tal testigo que "el señor tenía su pene pegado al culo del niño, para metérselo". La propia Sala valora tal declaración como clara y contundente, llegando a escenificarse lo ocurrido ante el tribunal.

Asimismo, la Sala cuenta con las declaraciones prestadas por la propia víctima, valorando tanto lo manifestado en el acto del juicio oral como en fase de instrucción, y que mantiene que el acusado intentó penetrarle cuando se encontraba en el interior del lago, para lo que le quitó los calzoncillos, no logrando su propósito al quitárselo de encima como pudo. Por último, el juzgador contó con la declaración de un tercer testigo, ratificando lo hasta ahora dicho, e incluso con lo que manifiesta el propio acusado, quien reconoce haber quitado los calzoncillos al niño, aunque justifica su acción al afirmar que su único fin era que se bañara desnudo en el estanque, lo cual es absolutamente inverosímil atendidas todas las pruebas practicadas en el juicio oral.

C) La existencia de prueba de cargo, tal es la declaración de la víctima, junto con esta variedad de pruebas testificales y periciales, ha permitido al Tribunal de instancia apreciar una actividad probatoria, racional y de cargo, practicada con todas las formalidades legales, y tener, por tanto, enervada la presunción de inocencia y formar su convicción que quedó reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que, conforme al art. 885.1º y 2º de la LECrim ., procede acordar la inadmisión del presente motivo.

TERCERO: Se plantea, como segundo motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 62 y 16 del Código Penal .

A) Alega el recurrente que se debería de haber rebajado la pena en dos grados, al encontrarnos ante un caso de tentativa inacabada, sin que se lleguen a expresar en la sentencia las razones en que se basa para fundamentar el haber rebajado en un solo grado la pena.

B) Esta Sala tiene reiteradamente afirmado que la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales -autos y sentencias- contengan una motivación suficiente. La indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación de la garantía de tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 de nuestra Carta Magna ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo.

Esta motivación requiere, en las sentencias penales, que abarque los tres aspectos relevantes que las configuran: la fundamentación del relato fáctico que se declara probado -fundamento de convicción-, subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -fundamentación jurídica propiamente dicha -cfr. entre otras, STS de 21 abril 1.999 y del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 2000 -, "sin que se pueda llegar a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión". En materia de individualización de las penas es más necesario aducir y explicar las razones por las que el órgano juzgador se decanta por una determinada extensión, y en el caso que nos ocupa, el artículo 62 del Código Penal dispone, como pauta interpretativa para inclinarse por rebajar la pena en uno o dos grados, tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, y la tentativa inacabada. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal , uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa. "Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada", tal y como señala la Sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2000 . Asimismo, la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2004 nos recuerda la doctrina de esta Sala que "caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código Penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada -equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos, y dos grados en caso de tentativa strictu sensu, inicio de los actos de ejecución"-.

C) En el caso, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, no puede considerarse ausente una motivación mínima de la pena finalmente impuesta, por cuanto se fundamenta en la sentencia condenatoria el grado de ejecución alcanzado, al afirmarse que el acusado practicó todos los actos que objetivamente son necesarios para producir el resultado, no produciéndose este por causas independientes de su voluntad, como fue la resistencia de la víctima y la petición de ayuda, lo que constituye tentativa acabada, y la decisión de la Sala sentenciadora se ajusta a la medida resultante de esta devaluación penológica, incurriendo el motivo señalado en la causa de inadmisibilidad prevista en el número 1 del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.