Auto Penal Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 188/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO Nº 188/2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 34/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BLANES
A U T O Nº 173/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona a 27 de marzo de 2.015

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes, se dictó auto en fecha 18-11-2014 , en el Procedimiento de Diligencias Previas nº 34/2014, por el que se acordó el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones. Contra dicha resolución se dictó nuevo auto de 23-12-2014 , desestimatorio de la reforma, y teniendo por interpuesto el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Contra el meritado auto, se formalizó por la representación procesal de FUNDACIÓ PRIVADA BLANES HOQUEI CLUB, al amparo del artículo 766.4 de la LECRIM , escrito ratificando los argumentos aducidos en su inicial recurso, y acompañando documental. El recurso de apelación fue admitido a trámite, remitiéndose a esta Sala las actuaciones para adoptar la resolución pertinente. Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de los imputados, D. Horacio , Dª Adela , y D. Narciso , se opusieron a la estimación del recurso, instando la íntegra confirmación de la resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución inicial de la que trae su causa el presente recurso, auto de fecha 23-12-2014, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes , acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones al no ser los hechos denunciados constitutivos de delito.



SEGUNDO.- La querella que dio origen a las presentes actuaciones, pone en conocimiento del juzgado que la apelante FUNDACIÓ PRIVADA BLANES HOQUEI CLUB, suscribió con el Ayuntamiento de Blanes un convenio de colaboración para las temporadas 2009 a 2013, en cuya virtud el ente local concedía una subvención dineraria. Que la misma cumplió escrupulosamente con su obligación al remitir al Ayuntamiento los documentos necesarios para justificar el gasto realizado, si bien el ente municipal no ha cumplido con los plazos de pago. Dicho retraso en el cumplimiento obedece a un comportamiento absolutamente injustificado dirigido exclusivamente a perjudicarla.

A los efectos de acreditar tal ilícito comportamiento, así como la comisión de un delito de tráfico de influencias, debe abordarse el convenio celebrado entre el Ayuntamiento de Blanes y la Associació Banda i Cobla del Col.legi Santa Maria de Blanes. El mismo fue suscrito por el querellado Sr. Horacio , a la sazón alcalde de la localidad de Blanes, en el año 2006, cuando su esposa, la querellada Sra. Adela , además de ser funcionaria del área de hacienda de dicho ayuntamiento, integraba la junta de dicha asociación.

Se ha tenido conocimiento que dicha asociación no ha cumplido nunca con su deber justificativo pero sí ha cobrado año tras año jugosas subvenciones, mientras que la recurrente ha visto como el ayuntamiento a través de los querellados, el alcalde y el interventor, no transfería en plazo los importes correspondientes a la subvención de forma totalmente arbitraria.

Tras el acceso a los archivos municipales se ha podido observar que la única justificación que aporta la asociación de música es una memoria no presentada a través del registro de entrada del Ayuntamiento, la cual estaba firmada por una junta que no coincide con los datos del Registro Municipal, y que las cantidades recibidas se destinaban a pagar facturas a una sociedad, nóminas al director de la escuela, horas extraordinarias a profesores, recibos de viaje sin detalle y con firma ilegible.

Se ha tenido conocimiento de que muchas otras entidades reciben subvenciones sin que las mismas presenten a través del registro del ayuntamiento las correspondientes cuentas justificativas.

Tales hechos, entiende que son constitutivos de un delito de prevaricación por la arbitrariedad con que éstos han hecho efectivas o no las subvenciones anteriormente descritas con el propósito de beneficiar a una entidad amiga, de cuya junta formaba parte la querellada, quien no justificaba el destino del dinero recibido.

Tampoco el ayuntamiento a través de los dos querellados, alcalde e interventor, comprobaba la realización de la actividad en virtud de la cual se otorgaba la subvención, su cumplimiento, y la finalidad que determina su disfrute conculcándose así el artículo 32 de la ley general de subvenciones.



TERCERO.- El recurso de reforma y subsidiario de apelación combate la resolución recurrida aduciendo como primer motivo infracción del artículo 24 de la C.E , sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho al acceso a la jurisdicción, de contradicción e igualdad de armas y de ejercitar la acción penal.

Nulidad por infracción de Normas esenciales del procedimiento.

En segundo lugar, como argumento de fondo se limita a discrepar de la resolución judicial reproduciendo las consideraciones recogidas en el cuerpo de la querella.

Finalmente, aduce la indebida aplicación del artículo 240.3 de la L.E.CRIM . en cuanto la condena en costas.

El recurso no merece prosperar.



CUARTO.- Principiando por el cauce impugnativo atinente a la nulidad de actuaciones, el mismo se sustenta en el hecho de que se ha privado a la recurrente del derecho a poder valorar toda la documentación aportada por el Ayuntamiento al no habérsele dado traslado de la misma pese a ser conocedor de que tuvo entrada en el Juzgado. Entiende que ello le priva de la posibilidad de su estudio y peticionar nuevas diligencias en su caso.

La pretensión debe ser desestimada al no generarse ningún tipo de vulneración del derecho de defensa.

Precisamente, el artículo 766.4 de la LECRIM , establece que si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamiente con el de reforma, si este resulta totalmente desestimatorio (como aconteció en el presente caso), antes de dar traslado a las demás partes personadas se le dará al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones, y pueda presentar en su caso los documentos justificativos de sus pretensiones.

Trámite que se ha cumplimentado como es de ver en el escrito de alegaciones obrante a los folios 621 a 622 de las actuaciones, en el que reconoce haber podido examinar la documentación aportada por el Ayuntamiento de Blanes, sin que haya interesado la práctica de nuevas diligencias de prueba.

No existe ningún atentado contra la bilateralidad y contradicción desde el momento en que el apelante formula alegatos con relación a los argumentos explicitados y documentos acompañados en los escritos de impugnación al recurso de reforma y subsidiario de apelación de las partes apeladas, haciendo uso de la posibilidad conferida por el antedicho precepto precisamente en aras a conjurar la pretendida e inexistente indefensión que ahora se esgrime.



QUINTO.- En segundo lugar, y como motivo de fondo, se esgrime que la actuación de los tres querellados es constitutiva de los delitos de prevaricación y tráfico de influencias, al otorgar subvenciones sin la observancia de los trámites esenciales del procedimiento previsto en el artículo 32 de la Ley General de Subvenciones , con el propósito de beneficiar a una entidad amiga, la Associació Banda i Cobla del Col.legi Santa Maria de Blanes, de cuya junta formaba parte la querellada, y que no acreditaba el destino del dinero recibido por dicho concepto. Por otro lado, el Ayuntamiento a través de los dos querellados, alcalde y marido de la primera, y el interventor, no llevaba a cabo la comprobación respecto la realización de la actividad en cuya virtud se otorgaba la subvención, la finalidad que determinaba su disfrute, y el cumplimiento de las exigencias relativas a la justificación documental del destino del dinero recibido.

Se aduce igualmente la existencia de una demora intencionada propiciada por los dos querellados respecto al cumplimiento de los plazos de pago de la subvención a la querellante con una clara finalidad de perjudicarla. La existencia de un trato discriminatorio respecto de la entidad de música y otras entidades que se manifiesta en la exigencia de mayor rigor respecto a la justificación del destino que se le daba al dinero recibido por dicho concepto.

Con carácter previo a abordar el fondo del asusto, es menester reseñar que para el otorgamiento de una subvención, como en el supuesto sometido a la deliberación de la Sala, se precisa en esencia la aprobación por el Pleno del Ayuntamiento de una partida para tal finalidad en los presupuestos anuales.

Una vez cumplimentado dicho trámite es la Junta de Gobierno quien decide sobre su concesión o no. Dicha junta de gobierno pide asesoramiento al área de Hacienda del ente local, cuyo máximo responsable es el interventor. Una vez se obtiene el dictamen favorable del interventor, se introduce como propuesta al Pleno de los presupuestos municipales.

Dicha propuesta es votada por los integrantes del mismo, el alcalde y la totalidad de los concejales de los diferentes partidos políticos, y se aprueban las bases de las subvenciones.

Obtenida la aprobación de la partida correspondiente a la subvención, es la junta de gobierno quien otorga la subvención y se le notifica a la asociación interesada. Una vez se procede a su abono se constituye una comisión de valoración integrada por miembros de la entidad beneficiaria, el equipo de gobierno municipal y técnicos del área de hacienda para comprobar si se cumplen los objetivos convenidos, se justifican los gastos y son merecedores o no de la renovación de la misma.

Es pacífica la jurisprudencia, al señalar el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de derecho público, que puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la misma ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas y que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.



SEXTO.- Sentado lo anterior se imputa a los querellados una conducta arbitraria respecto a la concesión de la subvención a favor de la Associació Banda i Cobla del Col.legi Santa Maria de Blanes, y a otras entidades sin especificar.

Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 02-04-2003 y 23-09-2002 , con relación al delito de prevaricación administrativa se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el artículo 404 se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder u omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo. ( SSTS 1.068/2004 de 29 - 09 ; 504/2003 de 02-04 ).

El tráfico de influencias es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de 'autoridad' o 'funcionario público' , conforme a los requisitos que exige el artículo 24 del Código Penal . Sólo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión ( STS 480/2004, de 7 de abril). El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente. Este es el concepto que se deduce de nuestra jurisprudencia, pues por ejemplo la sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril , nos dice que el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. La sentencia número 537/2002, de 5 de abril , que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral.

Difícilmente puede incardinarse la conducta de los querellados en los precitados delitos cuando el procedimiento para la aprobación de cualquier subvención no depende en exclusiva del alcalde o interventor de la corporación municipal sino que requiere en todo caso de la inexcusable intervención del pleno integrado en este caso por las 21 personas pertenecientes a las diversas formaciones políticas, lo que supondría tanto como doblegar la voluntad de todo ellos. No existe constancia alguna de que por parte de los querellados se haya tan siquiera intentado acciones de sometimiento tendentes a beneficiar a la entidad de música en detrimento de la querellante.

Igualmente conviene significar que una vez obtenida su aprobación, la fiscalización relativa al cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida, y la justificación del destino que se le otorga a las cantidades tampoco corresponde únicamente al alcalde o al interventor, sino que como se ha explicado compete a una comisión de valoración compuesta por personal de la corporación receptora de la misma, técnicos del área de hacienda y el equipo de gobierno municipal.

No puede dejar de soslayarse que el Sr. Horacio , durante las anualidades comprendidas entre 2008 y 2011, no ostentó el cargo de alcalde, y pese a ello durante dicho periodo se fue renovando sistemáticamente la subvención, sin que nadie opusiera tacha o denunciara supuestas irregularidades en torno a su renovación o cualquier otra circunstancia referente a la misma.

En este punto es importante destacar que la Sra. Adela , esposa del Sr. Horacio , si bien fue tesorera de la asociación de música, cesó en su cargo en el año 2006, cuando se suscribió el convenio con el ayuntamiento, por lo que ninguna capacidad decisoria respecto de la misma ostentó en los años sucesivos, ni formó parte de su junta como es de ver en las memorias presentadas por dicha entidad, ni de la comisión de valoración de la subvención tal y como se acredita de la documental aportada por el ayuntamiento de Blanes. Otro tanto cabe referir en lo atinente a su condición de jefa de negociado de recaudación del citado ente municipal. Su tarea en dicho ámbito se circunscribe a la gestión de ingresos sin participación ni decisión alguna en materia de subvenciones.

SÉPTIMO.- Se asevera que la demora en el pago de la subvención a la fundación deportiva recurrente obedece a una voluntad deliberada de perjudicarla, mas tal afirmación se queda en eso, pues la valoración del acervo probatorio obrante a las actuaciones nos lleva a concluir que la demora fue nimia y no obedeció a maquinaciones insidiosas de los querellados sino a una causa por completo aledaña a los mismos cual es la situación de crisis por la que atravesaba la corporación, y así se acredita del informe de intervención de 5 de julio de 2011, obrante al folio 458 de las actuaciones, de la declaración del representante de la querellante Sr. Jose María , quien admite que un concejal del Ayuntamiento le informó que el retraso obedecía a la falta de fondos, y del testimonio del Sr. Alfredo , concejal del Grupo Esquerra Unida i Alternativa e Iniciativa Catalunya Verds, testigo propuesto a instancias de la apelante, quien manifestó que fue en el año 2011 cuando principiaron los problemas de liquidez debido a la coyuntura económica, que afectaron tanto a los adeudos a proveedores como a la generalidad de las subvenciones.

Debe advertirse que dicha eventualidad se hallaba prevista y regulada en la estipulación Primera 2 del convenio rubricado entre la recurrente y el ente municipal que supedita la aportación correspondiente a las cuatro temporadas a la existencia de crédito adecuado y suficiente en el Presupuesto municipal de cada ejercicio.

Tal situación de crisis explica y ampara los retardos en el pago que además se hacían extensivos a la Associació Banda i Cobla del Col.legi Santa Maria de Blanes, y demás entidades y sin que se aprecie que la recurrente obtuviera los fondos con mayor retardo respecto de las restantes.

Se denuncia que los querellados infringieron el artículo 32 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que preceptúa que el órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la misma. Sin embargo, excepción hecha de su enunciado no se desciende a individualizar qué actividades supuestamente no fueron realizadas, a que anualidad corresponden, qué concretas justificaciones de gastos no se aportaron, a qué partidas hacían referencia o a qué ejercicio deben atribuirse.

Se arguye que frente a la consentida laxitud dispensada por los querellados a la entidad de música en lo tocante a la justificación documental del destino que se daba al dinero recibido, a la recurrente se la sometía a una fiscalización más severa sobre el particular. Aún en el supuesto de que ello fuera cierto, deviene baladí a los efectos del análisis de los delitos que se dicen cometidos. Lo relevante no es la mayor o menor exhaustividad en el control sino que se culminen las exigencias legales preconizadas en el número 3 del artículo 30 de la Ley General de Subvenciones que dispone que los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente, y la Associació Banda i Cobla del Col.legi Santa Maria de Blanes cumple con el mandato legal, y así lo han venido certificando las comisiones de valoración durante los años 2006 a 2013 otorgando el plácet a los justificantes de pago aportados, refutando así las insinuaciones genéricas de la querellante sobre el carácter dudoso de los recibos de transporte sin que por otra parte tan siquiera detalle la supuesta irregularidad ni identifique los concretos documentos pretendidamente afectados.

No puede olvidarse que la concesión de una subvención en cuanto decisión adoptada en el seno del Ayuntamiento es susceptible de ser recurrida tanto en vía administrativa como ante la jurisdicción contenciosa administrativa si se estima arbitraria o perjudicial, y no consta que por la querellante se haya impetrado acción alguna en tal sentido en el devenir de todos estos años.

OCTAVO.- Finalmente, y con carácter subsidiario, se defiende la indebida aplicación del artículo 240.3 de la L.E.Crim , en materia de costas procesales.

Tal pretensión no puede ser acogida.

La regulación de las costas procesales se encuentra recogida en los artículos 123 y 124 del Código Penal y, en especial, en lo dispuesto en el artículo 240.3 LECRIm , último párrafo, que establece que las costas procesales pueden ser impuestas al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Sobre estos conceptos, los de temeridad o mala fe, no existe un concepto o definición legal. Lo cierto es que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 5-3-93 ). No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La jurisprudencia del T.S. ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. Cabe entender que tales circunstancias pudieran concurrir en aquellos casos en que carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. De este modo la STS de 1600/2001, de 19 de septiembre de 2001 , ( recordando las 361/1998, de 16 de marzo ; de 25 de marzo 1993 ; de 15 enero 1997 ), destaca que aunque la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva también dice que no se debe olvidar que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Se entiende por la recurrente que su improcedencia radica en el hecho de que la querella fue admitida a trámite. No se puede compartir tal razonamiento pues cuando se interpone una querella exponiendo unos hechos que apriorísticamente revisten los caracteres de delito debe incoarse el correspondiente procedimiento en aras a su investigación. Si se toma en consideración que las imputaciones se dirigen contra una autoridad, el alcalde de Blanes, y dos funcionarios públicos, el interventor y la jefa de negociado de dicha corporación, poniendo en entredicho su probidad y honradez en el desempeño de la función pública, y que tras la práctica de las diligencias instructoras tales acusaciones se revelan infundadas y carentes del más mínimo soporte probatorio como acontece en el supuesto enjuiciado, la condena en costas impuesta por el juez de instancia se estima ajustada a los parámetros jurisprudenciales antedichos.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FUNDACIÓ PRIVADA BLANES HOQUEI CLUB, contra el auto dictado en fecha 23-12-2014, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes, en el Procedimiento de Diligencias Previas nº 34/2014, del que este rollo dimana, CONFIRMANDO la resolución recurrida, y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.