Auto Penal Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 208/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO Nº 208/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LA BISBAL D' EMPORDÀ
AUTO Nº 173/2018
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dª SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona a15 marzo de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d' Empordà dictó Auto en fecha 16 de enero de 2018 en el que acordó la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Genaro , Jenaro , Mateo y Banco de Santander S.A.fuesen constitutivos del delito de estafa.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en fecha 1 de febrero de 2018 recurso de apelación por la representación procesal de Genaro , Jenaro , Mateo y Banco de Santander S.A.

En fecha 13 de febrero de 2018 la representación procesal de la entidad Sagemar Hotels S.A. impugnó el recurso de apelación.

Por escrito de fecha 13 de febrero de 2018 el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, tras lo cual se remitieron las actuaciones ante este Tribunal a los efectos de dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución acordando la continuación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado se alza la parte recurrente alegando en primer lugar la falta de motivación del Auto recurrido, señalando que la resolución impugnada no indica que concretas diligencias de instrucción son las que determinan que hechos han conseguido lograr en el juez instructor el convencimiento de la necesidad de continuar el procedimiento contra los recurrentes. En segundo lugar alega que nos encontramos ante una controversia civil, que en su caso conllevaría la nulidad contractual por error. Entiende el recurrente que el notario leyó toda la escritura , incluida la cláusula adicional, que los Srs Jenaro y Mateo jamás intervinieron en las negociaciones que llevaron a la concertación del préstamo hipotecario, que el documento que contiene la compensación por riesgo de tipos de interés viene firmada por el Sr. Víctor como legal representante de la mercantil. Por todo ello considera la recurrente que no ha habido engaño y mucho bastante en el actuar de los querellados que nos permita hablar de un delito de estafa, ni tampoco ha habido error ni tampoco cabe apreciar la concurrencia de causalidad entre el acto de disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial., señalando para finalizar que el Banco presentó el correspondiente plan de prevención de riesgos laborales.

Solicita la revocación de Auto y que por esta Sala se ordene el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto debe señalarse que como señala la Audiencia Provincial de Girona en reiteradas resoluciones ( vg Auto de 28 de junio de 2011): 'debe señalarse que la facultad de sobreseer las actuaciones, debe utilizarse con moderación, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Ahora bien, dicha premisa en aras a evitar la conocida como ' pena de banquillo' ', debe matizarse cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones'.

Como tiene dicho reiterada jurisprudencia ( vg Auto Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de mayo de 2016 ): 'la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre , FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4).

De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 , 313 y 779 de la L.E.Crim , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

Es por ello que si practicadas las diligencias de instrucción que se han considerado pertinentes el juez de instrucción entiende que procede acordar el sobreseimiento, respetando la doctrina antes expuesta, es perfectamente posible y licito que así se haga.

En resumen como dice el auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 , 'para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación', pues 'la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve ... también para evitar la apertura de juicios innecesarios', y si bien 'no pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral', sí que 'ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta', concluyendo que 'no es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO. - En primer lugar se alega por el recurrente la falta de motivación del Auto recurrido al no señalar las concretas diligencias de instrucción que fundan la imputación de los investigados en los hechos objeto del procedimiento.

Debe desestimarse este primer motivo del recurso. Motivar consiste precisamente en dar a conocer las razones, las causas, los motivos por las que se adopta una determinada medida, de suerte que las personas destinatarias de esa resolución puedan conocer de una manera aproximada cual ha sido el camino intelectual que el Juez ha recorrido para llegar a la decisión. De conformidad con los artículos120.3 de la Constitución española y el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (STC, entre otras, 15992, 5593, 7793 y 2894) las decisiones judiciales, en todos los grados jurisdiccionales, y cualquiera que fuere su contenido, sustantivo o procesal, y su sentido, favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que desemboca en la parte dispositiva. Este deber de motivación, integrado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, ofrece una doble función, dar a conocer, por una parte, las reflexiones que conducen a la parte dispositiva de la resolución, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y, por otra parte, facilitar su control mediante los recursos que procedan.

Al respecto, debe señalarse que el Tribunal Constitucional ( STC 92/2007 , con cita de muchas otras) ha sido claro en cuanto a que 'a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 175/1992 , 105/1997 o 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ); c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)' .

Es de señalar que la consecuencia de acreditarse la falta de motivación de la sentencia es la nulidad de la misma, y en este supuesto el recurrente solicita al amparo de esta falta de motivación la revocación del Auto y se decrete la continuación de las actuaciones, pero en ningún momento solicita la nulidad de la misma. El artículo 240. 2.2 L.O.P.J dispone que. 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Por lo que no solicitándose la nulidad ni pudiéndose acoger de oficio no procedería declarar la nulidad y solo por ello procede desestimar este primer motivo del recurso de apelación, sin entrar a valorar si el Auto, (que no es un Auto de los mal llamados de 'modelo', como alega el recurrente),explicita de forma suficiente los indicios existentes contra cada investigado y en base a que diligencia de instrucción funda.



CUARTO .- Se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado contra los investigados por la posible comisión de un delito de estafa agravada del art. 250 C.P .

Con carácter general el art 248 C.P . tipifica la conducta de quien con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como señala la S.T.S de 1 de junio de 2012 : 'Los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

El engaño debe ser antecedente, causante y bastante , entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la S.T.S 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 e 26.6 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( S.S. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003).

En el presente caso se funda por el juez instructor los indicios de un delito de estafa en que de la instrucción practicada consta acreditada la existencia de una cláusula contractual esencial (cláusula adicional que incluye una compensación por riesgo a tipo de interés y que se añade a la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 2 de julio de 2008) que generaba un beneficio para los querellados (ya sea a efectos de ingresos de capital para el banco o de comisiones laborales para los empleados que la incluyeron ) sin que se haya probado que dicha cláusula se negoció y aceptó previamente por el cliente, consiguiendo a través de este engaño desviar el pago a la satisfacción de la compensación por riesgos de interés y no al capital pendiente. Señala el instructor en el Auto recurrido que consta como lugar de incorporación uno distinto a la firma del resto del préstamo y el notario ha declarado que no se leyó a la firma del préstamo, sino que se aportó por la entidad financiera tras la lectura del borrador como un anexo ya firmado. Para el instructor y para el querellante esta cláusula se incorpora sin el conocimiento del querellante, engañándole para que ignore su existencia y consiguiendo por ello que los pagos que hace este se computen en el interés y no en el capital.

Examinadas las actuaciones esta Sala no comparte el criterio del juez instructor y si por el contrario el del recurrente y el Fiscal, entendiendo que no ha habido un engaño generador de la transmisión patrimonial, sin perjuicio de la validez o nulidad de dicha cláusula. Entiende esta Sala que no ha resultado acreditado, con la fuerza necesaria para continuar el procedimiento, en esta fase de instrucción, la existencia del engaño suficiente que alega el querellante. Nos encontramos ante un contrato de préstamo, en el que la entidad querellada, actuando en su nombre los investigados Srs Jenaro y Mateo conceden un préstamo de 17.000.000 euros. El Sr. Víctor declara que este préstamo fue a iniciativa del banco, y es perfectamente posible que los empleados del banco se dirigieran a él para que caso de necesitar un préstamo acudiera a su entidad, pero es también indudable que la primera consecuencia del prestado fue que el Sr. Víctor obtuvo una disposición de dinero, que le fue entregada una importante cantidad de dinero, con la obligación de devolverlo con los intereses correspondientes. Es decir que el origen del engaño alegado era un beneficio para el querellante, sin perjuicio de que a la larga pudiera ocasionarle un perjuicio económico.

En dicho contrato de préstamo se recoge en cláusula 2.6 titulada reembolso anticipado, la posibilidad de que la parte prestataria pueda si le conviene reembolsar anticipadamente el importe total del capital pendiente de pago o parte del mismo, satisfaciendo a Banesto las comisiones o las compensaciones por amortización anticipada , 'que para caso se establecen en la siguiente cláusula 4ª'. A su vez esta cláusula 4ª que lleva por título comisiones, recoge en su punto 4.3 la comisión de caseación /amortización anticipada, donde recoge una comisión del 0'00%.Hasta aquí tendría razón el querellante al señalar la inexistencia de comisiones de amortización, si no fuera porque a continuación en el mismo apartado 4.3 se dice lo siguiente: ' me entregan para su incorporación un documento que contiene una cláusula adicional donde se regula la compensación por riesgo de tipos de interés'. Por lo tanto en la escritura de préstamo , que no se niega era conocida por el querellante, ya se recoge la existencia de un anexo que contiene dicha cláusula adicional por riesgos de tipo de interés.

Es cierto que existen indicios de que la minuta que se envió al ahora querellante no contenía referencia alguna a esta cláusula de compensación. Así lo relata el notario Sr. Raimundo en su declaración como testigo en sede de instrucción, añadiendo además que dicho anexo se le entrega cuando el sale de la sala para que el prestado se imprima en papel timbrado y que se lo entrega un empleado del banco que sale tras él que le dice que dicho anexo debe introducirse en el préstamo. Declara asimismo el Sr. Raimundo que no le comunica esta clausula al cliente, porque entiende que ya había sido informado. El testigo Sr. Raimundo entiende que hay mala fe por el banco y que tanto el como el Sr Víctor fueron engañados. Esta declaración es la base del Auto recurrido. Ahora bien, este engaño parece contrastar con lo que declara el Sr Raimundo al comienzo de su testimonio, cuando manifiesta que el banco le envía una minuta que si incluía la compensación , a diferencia de la minuta que envía al cliente que no hace esta referencia. Parece entenderse de esta declaración que el banco al enviar la minuta al notario si que hace referencia a la existencia de la cláusula.

Y existe un segundo dato relevante para entender que no ha resultado acreditado este engaño suficiente. Y es el hecho de que el anexo objeto central de este procedimiento, esta cláusula adicional donde se regula la compensación por riesgo de tipos de interés está firmada por el Sr. Víctor . Así lo reconoce el mismo en su declaración judicial. Esto parece afirmar la tesis de los querellados en el sentido de que el Sr.

Víctor sabía lo que firmaba. Así el Sr. Jenaro declara que está seguro que el Sr. Víctor sabía lo que firmaba porque durante la firma de la operación le preguntó si creía que la operación era buena para él, y el le dijo que sí siempre y cuando se mantuviera la evolución al alza de los tipos de interés.

Al ser preguntado el Sr. Víctor sobre la firma que aparece al final de esta cláusula reconoce que es la suya y declara que puede ser que estas tres hojas fuera alguno de los documentos que le puso la entidad a la firma después de la lectura del contrato por el notario. Es decir el Sr. Víctor alega que firmó dicha cláusula sin saber lo que firmaba. Esto es posible en teoría, pero teniendo en cuenta que no nos encontramos ante una operación de escasa entidad, sino de 17.000 .000 euros y que el Sr. Víctor acude al Notario, según el mismo declara acompañado de un asesor, Luis Antonio , cabe la presunción contraria, es decir que se adoptaron por su parte las precauciones necesarias a la hora de firmar.

Por todo ello esta Sala entiende que no hay indicios de la comisión de delito de estafa por los investigados, máxime cuando tampoco ha quedado acreditado que los empleados del banco obtuvieran beneficio alguno de su comportamiento. el hecho de que consten dos localidades distintas, Palamós y Girona respectivamente , en la escritura del préstamo y en la cláusula no es tampoco indicativo del engaño, siendo perfectamente plausible que sencillamente se hiciera constar el lugar donde se redacta la misma. Todo ello sin perjuicio de las posibles acciones civiles que pudieran entablarse si se considerase nula dicha cláusula.

Procede, por consiguiente estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , Jenaro , Mateo y Banco de Santander S.A. contra el Auto de fecha 16 de enero de 2018 revocando el mismo en su integridad y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme al artículo 641.1. L.E.criminal .



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , Jenaro , Mateo y Banco de Santander S.A. ,al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra el Auto de fecha 16 de enero de 2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'empordà en el procedimiento abreviado nº 2/18, del que este Rollo dimana, REVOCANDO las mencionada resolución en su integridad y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme al artículo 641.2. L.E.criminal , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.