Auto Penal Nº 1732/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2266/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.058.00.1-2021/0007223

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2266/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias urgentes Juicio rápido 223/2021

Apelante: D./Dña. Florencia

Letrado D./Dña. NERI EGEO GARCIA MUÑOZ

Apelado: D./Dña. Maximo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. SERGIO MATAMOROS PEREZ

AUTO Nº 1732/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Florencia se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD. núm. 233/2021, el núm. 245/2021, en fecha 6/05/2021, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Maximo.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 17/06/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 1/12/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Florencia se fundamenta su subsidiaria de apelación, según escrito de 17/05/2021, al entender, discrepando de la resolución combatida, que la resolución recurrida en inmotivada e injustificada, toda vez que, constaba acreditado que era investigado el autor de los hechos objeto de denuncia, siendo la hija de la denunciante quien le vio, y entendiéndose que el sobreseimiento provisional era prematuro. Se afirmó, en todo caso, que se tenía que haber practicado la exploración de la menor para determinar el Juzgador a quo si la versión de la misma era o no creíble. Se expuso, igualmente, que la distancia existente entre el HOSPITAL000 y el lugar donde ocurrieron los hechos, esto es, el parque infantil sito en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000, era de seis kilómetros, por lo que era perfectamente posible que, antes o luego, de la vacunación la menor viese al investigado en dicho lugar, a la par, de aludir que la cita hospitalaria era a las 18,51 horas, y no a las 18,15 horas, como se aportó por la defensa del denunciado.

Y entre otras muy distintas manifestaciones relativas al iter procesal habido en la causa, se entendió que existían sobrados indicios de una conducta penalmente relevante, debiendo practicarse las diligencias de prueba solicitadas, esto es, la exploración de la menor, y libramiento de oficio al indicado Hospital para conocer si realmente el investigado se personó en dicho centro hospitalario, sí lo realizó, y cuándo dentro y cuando salió del mismo, siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 2/07/2021, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos emitidos al recurso de reforma, según escrito de fecha 7/06/2021, se interesó la desestimación del recurso interpuesto, y la confirmación de la resolución recurrida, al ser ajustada a derecho.

Por la representación de D. Maximo, en su escrito igualmente impugnatorio de fecha 4/06/2021, se mantuvo, entre otras circunstancias, que al momento en el que se pretendió imputar el acto de quebrantamiento a su representado, éste estaba vacunándose de DIRECCION001 en el HOSPITAL000, aportando justificante emitido por personal de ese Hospital Público, y por sistema informático. Se dijo, igualmente, con mención de los protocolos del acto de vacunación, que ésta requería de una serie de esperas a la entrada, además de otras de entre 15 a 20 minutos, bajo vigilancia, por si la vacuna produjese algún tipo de reacción adversa, por lo que se mantuvo que era materialmente imposible que su defendido estuviese en DIRECCION000 a la hora determinada en la denuncia. Y en relación a las pruebas solicitadas, se entendió que carecían de todo sentido considerándose, según se expuso, que la denuncia era falsa, por los distintos motivos argüidos al efecto, que se dan por reproducidos.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 6/05/2021, tras aludir a la declaración de la denunciante, así como la del investigado, y entendiendo que el testimonio de aquélla se contradecía con su denuncia al manifestar que su hija le facilitó el modelo del vehículo y la matrícula, mientras que en sede judicial reconoció que sólo le dio una letra de tal matrícula, en concreto la 'Y', y refiriendo además que fue la cuñada de la denunciante -persona que mantenía una mala relación con D. Maximo- quien le proporcionó el modelo del vehículo que conducía el investigado, se mantuvo que no existían suficientes indicios probatorios sobre la autoría de los hechos que corroborasen la denuncia interpuesta.

Se entendió que procedía decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al no existir indicios bastante de la comisión del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en art. 486.2 CP, y todo ello al amparo de lo dispuesto los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 17/0 6/2021, se entendió que el recurso versaba en que debía prevalecer la credibilidad de la menor y de su madre, respecto de lo manifestado por el investigado, considerándose que con tal manifestación se pretendía sustituir el criterio judicial, por una interpretación personal de los hechos. Y en relación a las diligencias probatorias interesadas, se consideró que la exploración de la menor era innecesaria, porque la denunciante había formulado denuncia sobre la base de lo que le dijo su propia hija. Y respecto al oficio al HOSPITAL000, al objeto de verificar la hora de llegada y de salida, se entendió que era imposible de practicar, pues sólo era posible certificar la hora del acto médico del paciente, pero no así ni la llegada ni su salida de tal centro hospitalario.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que conforme al art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Debe, igualmente, recordarse que el delito objeto de investigación, supuesto quebrantamiento de condena, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007), lo que es mantenido por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12). Y en este mismo sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

CUARTO.-Principiando por los motivos articulados sobre las diligencias probatorias pretendidas por la Acusación Particular, en la comparecencia del art. 798 LECRIM, de fecha 6/05/2021, reproducidas ante esta alzada, ha de recordarse a este respecto que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Partiendo de tales criterios interpretativos, y considerando que, en correcta y depurada técnica procesal, el auto de fecha 6/05/2021 ha de ser analizado, de forma conjunta e integral, con el desestimatorio de la previa reforma, datado el día 17/06/2021, ha de afirmarse, coincidiendo con la instancia, que ambas pruebas, la exploración y el oficio, según los propios razonamientos argüidos por la Juzgadora a quo, devienen en irrelevantes e impertinentes, por cuanto que la credibilidad de la denunciante, o no, como es el caso, es competencia exclusiva del Órgano de Instrucción, y no de la facultad probatoria atribuida a las Partes, careciendo de toda virtualidad probatoria la práctica de la indicada exploración, por cuanto, que como así se afirmó por Dª. Florencia, en sede policial, según prueba documentada en el atestado de la Policía Local de DIRECCION000, núm. NUM001, de fecha 5/05/2021 (folios 6 a 35), como en sede de instrucción (folio 75 en relación al soporte digital obrante en autos), los hechos no vieron presenciados por ella misma, sino por su hija de 12 años, ARJ, que le comentó la existencia de un vehículo en las proximidades de su domicilio, en cuyo interior, estaba un varón que respondía a las características físicas de su ex pareja, llevando gafas de sol y camiseta de manga corta, y afirmándose que estos hechos, supuestamente, sucedieron a las 18,30 horas del propio día 5/05/2021, y siendo evidente la contradicción tenida en cuenta por la Juzgadora a quo en relación a la matrícula de tal vehículo, según se aprecia de ambas manifestaciones.

Y ello, además, partiendo que el investigado, D. Maximo, en sede de instrucción (folio 74, e igual soporte digital) negó los hechos, aportando justificante de haber sido vacunado a las 18,25 horas en el expresado Centro Hospitalario (folios 76 y 77), lo que, al menos, acredita su presencia antes de ese momento en el citado Hospital, y su permanencia, según protocolo de vacunación, durante unos minutos más, a fin de comprobar una posible reacción alérgica, entendiendo que este hecho es de general conocimiento, dada la situación de pandemia que se sigue manteniendo en la actualidad. Y sin que esta alzada pueda, a su vez, compartir el argumento relativo a la distancia existente entre ambos lugares, y la posibilidad de haber estado el investigado en sucesivos momentos en ambos, al carecer tal mera alegación de todo sustento probatorio.

Por tanto, y entendiendo que la Magistrada de Instancia ha rechazado de forma lógica y racional, además de manera motivada, la práctica de aquellas diligencias de investigación, observando, a la par, el canon de motivación que se exige por vía del art. 120.3 CE, y por tanto, que ha proporcionado una respuesta judicial -insistimos- racional y motivada, aunque fuese desestimatoria a esos pedimentos probatorios, ha de afirmarse que tal desestimación no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, tampoco supone una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ -precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tales elementos probatorios fueron rechazados, al considerarse por parte de la Juzgadora de Instancia la innecesaridad de su práctica, y por tanto, que no eran pertinentes y/o necesarias, y en consecuencia, irrelevante para la decisión del litigio.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.-Y sobre el propio delito objeto de denuncia, y aunque conste acreditado su elemento normativo, esto es, la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 396/2019, la núm. 36/2019, de 1/07, que estableció las penas de aproximación y de comunicación con la perjudicada, por sendos periodos de veinte meses (folios 38 a 46), estando vigentes tales prohibiciones a la data de los hechos -el expresado día 5/05/2021- según liquidación de condena practicada (folio 50), ha de señalarse que sobre el elemento objetivo, es decir, el propio acto de quebrantamiento, concurren versiones plenamente contrapuestas, sin que las manifestaciones incriminatorias de la denunciante, vengan adveradas por otros elementos objetivos y ciertos, a diferencia de las manifestaciones del investigado que ha acreditado- ab initio y sin ánimo de prejuzgar- su presencia en otro lugar, y a muy semejante hora a la de los hechos denunciados.

Destacar, igualmente, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo frente a la de descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado -insistimos en esta concreta fase procesal- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por la Instructora, conste la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el/los ilícitos penales objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Debe también recordarse, según dispone jurisprudencia reiterada, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se pretende por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también se insta por la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que puede afirmarse por esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, no implica o conlleva una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, habiendo obtenido la Parte Recurrente una fundada y motivada decisión jurisdiccional, aunque fuese desestimatoria de sus pretensiones incriminatorias.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Florencia contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD. núm. 223/2021, el núm. 245/2021, en fecha 6/05/2021, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.