Auto Penal Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 950/2015 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000950/2015
NIG: 3501643220140029104
Resolución:Auto 000174/2017
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0004655/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Alejo Francisco De Paula Roda Marquez
Apelado Noelia Francisco De Paula Roda Marquez
Apelante FISCALIA PROVINCIAL
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2017.
Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria en las Diligencias Previas n.º 4655/2014 se dictó auto de fecha 1 de septiembre de 2015 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se presentó en fecha 19 de octubre de 2016 recurso de apelación del que se dio traslado a las partes interesando tanto la defensa como el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso

TERCERO.- Una vez tramitado el recurso de apelación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 950/2015 designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Público presenta recurso de apelación contra la resolución que acuerda el sobreseimiento por entender que, en el presente caso, se habría cometido un delito del artículo 226 del Código Penal en tanto que la conducta denunciada supone un incumplimiento por parte de unos padres de los deberes legales de asistencia para con su hijo menor.

En su extenso y detallado recurso el Ministerio Público detalla las razones por la que la conducta que se les atribuye a don Alejo y Noelia , y que consistió en no inscribir a su hijo Alfredo en el Registro Civil y criar al mismo en casa, supuso la comisión del tipo penal mencionado.

Se funda para ello en el carácter trascendental que, para el reconocimiento público de los derechos inherentes a la personalidad, tiene la inscripción del nacimiento en el Registro Civil cuya falta supuso, de facto, que el menor no pudiera acudir a la educación reglada y quedó al margen del sistema sanitario público. Ello implicó privar al mismo de derechos básicos como es la educación y por tanto el incumplimiento del correlativo deber de asistencia que tenían los padres.

Reconoce el Ministerio Fiscal que el menor fue criado con cariño y afecto por sus padres y que tenía cubiertas sus necesidades básicas. También se admite un proceder de la Administración Pública irresponsable y descoordinado toda vez que, teniendo perfecto conocimiento de la existencia del menor desde antes de su nacimiento (la madre estaba embarazada de Alfredo y era menor de edad cuando se declaró el desamparo de sus dos hijos mayores en el año 1997) y de sus circunstancias, incluida la falta de registro administrativo, se limitaron a constatar la situación no llevando a cabo ninguna labor de asesoramiento o ayuda a la familia que, en todo momento, mostraba una buena predisposición para procurar el mejor cuidado a su hijo. A pesar de ello la situación se prolongó hasta que Alfredo cumplió los 15 años, fecha en la que se presenta denuncia por parte de la Fiscalía.

Tales desatenciones e incumplimientos por parte de la Administración, no obstante y según el Ministerio Público, no excluyen los cometidos por parte de los padres del menor, cuya responsabilidad penal se reclama, no así por parte de los responsables de los Servicios Sociales y la DGPMF en cuyo comportamiento no se aprecia una actitud dolosa archivándose las diligencias de investigación iniciadas frente a ellos.

Se argumenta también en relación con la legitimación del Ministerio Público para ejercitar la acción que la víctima era menor de edad en el momento de la presentación de la denuncia por lo que, aún cuando hubiera manifestado con 16 años y tras su mayoría de edad su deseo de no denunciar a sus padres, a los que quiere y se encuentra muy unido, ello no obsta para que el proceso pueda iniciarse y proseguir a instancias de la Fiscalía . Se parte así de que la condición de minoría de edad del afectado en el momento de presentación de la denuncia, al margen de otras consideraciones, actúa como elemento de legitimación del proceso y ello aún cuando este manifestara, incluso con posterioridad a obtener su mayoría de edad, su deseo de que sus padres no fueran procesados por este delito.

Sobre dicha cuestión asiste la razón al Ministerio Público y debe admitirse como válida, a efectos procesales, la posibilidad de que el procedimiento pueda seguirse aún cuando el afectado no desee emprender acciones penales.

Tal y como nos recuerda la SAP de Toledo de 3 de juliio de 2002 quot;el delito de abandono de familia se trata de un delito semipúblico, en el que el perjudicado únicamente tiene la disponibilidad de la acción penal en un primer momento para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulación o no de la correspondiente denuncia ( artículo 228 C.P . , que opera así como condición de perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la acción penal es pública y, por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podrá ser ejercida por el Ministerio Fiscal aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio, de ahí que el perdóndel ofendido , a diferencia de lo que ocurre con los delitos privados, no esté previsto como causa de extinción de la responsabilidad criminal para el delito del artículo 227 del C.P EDL 1995/16398.quot; En el mismo sentido la SAP de Cadiz de 18 de noviembre de 2015 indica que quot;Los delitos semipúblicos, como es el impago de pensiones , requieren la denuncia previa del agraviado,la cual es la llave para que se inicie el procedimiento pero no para cerrarlo, puesto que el perdón del ofendido o el apartamiento del procedimiento no viene previsto en nuestra legislación para extinguir la acción penal que se habilita al Ministerio Público con la presentación de la denunciaquot; En este caso la legitimación inicial del Ministerio Fiscal para presentar la denuncia es clara, al ser en aquel tiempo menor de edad el perjudicado y tal legitimación se mantiene aún cuando durante el proceso el perjudicado hubiese adquirido la mayoría de edad y manifestado una posición contraria a proceder contra sus padres. La conducta y declaraciones de Alfredo pueden tener su importancia a efectos de valoración del fondo del asunto pero, a efectos procesales, no pueden cerrar la continuación del proceso.



SEGUNDO.- En relación con la naturaleza del delito investigado, tal y como hemos dicho en Sentencia de esta sección de 21 de marzo de 2014, recogiendo la Jurisprudencia decantada por el Tribunal Supremo quot;En el delito de abandono de familia (del artículo 226) se sanciona a quien dejare de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, como lo es el de atención, asistencia y cuidado de los hijos. El art. 229 sanciona un tipo específico de tal incumplimiento genérico, cual es el quot;abandono del menorquot;, en el que la conducta típica consiste en la realización de una acción o acciones activas u omisivas provocadora de una situación de desamparo a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores (véase STS 177/2001, de 4 de octubre ).quot; Ya en la STS de 4 de octubre de 2001 , se señalaba que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor.

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

El Código Civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230 art.229 EDL 1995/16398 art.230 EDL 1995/16398 , tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adoptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo.

En relación a la conducta prevista en el artículo 226 constituye éste un delitopermanente, de omisión, cuyo sujeto activo es quien ejerce la patria potestad y el sujeto pasivo, los hijos o descendientes menores, siendo un tipo penal en blanco dado que uno de sus elementos típicos no se halla inserto en el precepto y, por ello, ha de completarse con el contenido de otros preceptos extrapenales que son los que han de explicar, en concreto, lo que deba entenderse por deberes de asistencia inherentes a la patria potestad siendo así que la acción sancionable ha de consistir en el incumplimiento de tal especie de deberes , resultando pacífica la postura que comprende, dentro de ellos, no solamente los materiales o económicos, sino que se extienden a otros deberes como pueden ser la educación y la formación de los hijos y naturalmente el cuidado y protección personal de los mismos como sustrato básico del conjunto de deberes de asistencia a que alude el artículo 226.1 del Código Penal (EDL 1995/16398), pues se trata de deberes que están previstos en los artículos 154.1º del Código Civil (EDL 1889/1 ) y 39.3 de la Constitución . Sobre la caracterización del tipo penal que ocupa nuestra atención resulta esclarecedora la STS de 15/12/95 que, al estudiar el mismo, dice que comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia, dada su naturaleza de tipo penal en blanco, la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con intensidad los de sostenimiento, guarda, custodia y educación del sujeto pasivo, añadiendo dicha resolución que el incumplimiento de los deberes que como padres afectan a éstos en el ejercicio de la patria potestad debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes , además de persistente, no esporádico o transitorio y completo. De donde se concluye que la perfección del tipo penal requiere, como correctamente argumenta la sentencia recurrida, de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Situación generadora del deber de actuar que se produce por la existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los hijos, como beneficiarios de dichos deberes .

2º) No realización de la acción (omisión).

3º) Capacidad de acción, todo ello naturalmente junto al conocimiento de quien omite la situación del deber y su capacidad de actuación.

En el presente caso y, tal y como afirma el Ministerio Fiscal, lo que procede es analizar si la conducta que se le atribuye a los investigados casa de forma indiciaria con un incumplimiento consciente y los deberes legales de asistencia que tenían como padres de Alfredo cuando los mismos, atendidas las circunstancias y los hechos puestos de manifiesto, estaban en condiciones y tenían capacidad de procurarlos.



TERCERO.- Para analizar si la conducta que se le atribuye a los denunciados y que habría consistido en dejar de atender sus deberes de asistencia al no haber procedido a la Inscripción de su hijo Alfredo en el Registro Civil impidiendo de facto con ello el acceso a derechos básicos, como es la educación reglada, reviste, atendidas las circunstancias del caso, los caracteres suficientes para subsumirse en el tipo penal analizado.

En el auto por el que se acuerda el sobreseimiento se analizan pormenorizadamente la cadena de hechos que llevó a que, a la postre, Alfredo , con la edad de 16 años, estuviera sin escolarizar y carente de registro de nacimiento concluyendo que de los mismos no cabe entender una dejación penalmente relevante de los deberes de asistencia de sus padres.

Efectivamente esta Sala coincide con la argumentación de fondo expuesta y comparte la decisión de sobreseimiento acordada por la magistrada instructora concluyéndose que la conducta que se predica de Alejo y Noelia se explica desde la posición de quien, en una situación dada, no supo y no pudo actuar de otra manera por carecer de los medios y el apoyo necesario.

Ciertamente en el caso en cuestión se han producido una serie de sucesos de enorme relevancia y que deben ponerse en relación con un hecho que para esta Sala es incuestionable y es que de haber actuado la Administración Pública competente con la diligencia que le es exigible la situación de Alfredo hubiera sido otra y se habrían subsanado fácilmente y desde hace años los resultados de un incumplimiento inicial de los padres del deber de inscribir a su hijo en el Registro Civil Consta que los investigados Noelia y Alejo tenian en 1997 dos hijos que fueron declarados en desamparo en octubre de 1997 iniciándose en 2001 un expediente de adopción al que ellos se opusieron pero por el que finalmente se les privó de la patria potestad de sus dos hijos mayores María Milagros y Dionisio .

Durante el proceso de desamparo Noelia , que era menor de edad cuando se inició el mismo y, por tanto, acreedora también del deber de protección de la Administración, queda embarazada de Alfredo teniendo por tanto Servicios Sociales pleno conocimiento de la existencia del niño.

Las circunstancias del menor eran bien conocidas por los Servicios de Asistencia Social que,durante ese tiempo trataron con la familia existiendo informes que datan desde el año 2002. Existe igualmente un informe de 19 de febrero de 2004 en el que específicamente se estudia la situación de Alfredo cuando este contaba con cinco años y su hermana menor con 8 meses y se concluye que el mismo no se encuentra en situación de riesgo aunque se perciben como irregularidades que no estuviera registrado ni acudiera a ningún centro escolar. Se afirma sin embargo en dicho informe que quot;A pesar de esta situación sus padres no han descuidado la atención al menor, mostrando buen estado físico y siéndole cubiertas las necesidades sanitarias a través de consultas derivadas, a pesar del coste económico para la familia, observándose que el menor cuenta con las necesidades básicas cubiertas.quot; También se afirma que puestos en contacto con la asistenta social municipal que atendía a la familiase les manifiesta que quot;la familia ha respondido regularmente al seguimiento y a la medidas sugeridas desde este departamento. La misma también manifiesta su sospecha de que lo sucedido con Alfredo tiene su origen en el temor de sus padres a que se repitiera lo ocurrido con sus hijos mayores, dado que a pesar de ello el menor ha visto cubierta sus necesidades básicasquot; En base a todo ello desde los Servicios Sociales Municipales se propone el archivo del caso al no detectarse dificultades en el cuidado y atención de Alfredo y su hermana previéndose seguimientos puntuales hasta ver cumplidos los compromisos de la familia.

No se hace, por tanto, ningún apercibimiento a los padres ni se les advierte de la posibilidad de incurrir en responsabilidad penal para el caso de no proceder al Registro de su hijo que, por lo demás, fue intentado por los mismos cuatro meses después de su nacimiento pero no se llegó a verificar al no presentarse la documentación necesaria.

Tras ello la administración se limita a seguir constatando la situación de forma intermitente pero sin instar ni llevar a cabo ninguna actuación positiva tendente a subsanarla ni apercibir de ningún modo a los padres hasta que, teniendo Alfredo 16 años, se declara al mismo en desamparo y se inicia la investigación penal por parte de la Fiscalía. En cuanto a esto último resulta ilustrativo que Alfredo solo permaneciera apartado de sus padres un total de 12 dias que estuvo ingresado en el CAI de DIRECCION000 volviendo nuevamente con ellos una vez se subsanó la falta de inscripción y se comenzó con su escolarización. Ello pone de manifiesto que las aptitudes y asistencia que prestaban los padres resultaban adecuadas para el cuidado del menor, no observándose más deficiencias que las derivadas de la falta inicial de la obligación de inscribirlo en el Registro Civil Tales circunstancias lo que ponen de manifiesto es un equivocado proceder que, tal y como dice la instructora, se atribuye a la inexperiencia, poca formación y temor a verse privados de su hijo de unos padres jóvenes y sin recursos y la falta de coordinación de los Servicios Sociales que, a buen seguro, de haber llevado a cabo una actuación más diligente y de asesoramiento y asistencia más eficaz, habrían conseguido sin problemas subsanar las deficiencias advertidas. De hecho consta que la pareja tuvo con posterioridad cuatro hijos más que, con la intermediación adecuada de los servicios sociales, sí fueron inscritos en el Registro Civil y debidamente escolarizados.

Por todo lo expuesto debe concluirse que en el presente caso no cabe hablar de indicios de un comportamiento delictivo de los investigados sino, todo lo más, de una actuación equivocada y errónea que pervivió en el tiempo por falta de una reacción adecuada.

Es por ello que el sobreseimiento acordado se confirma manteniéndose el archivo de la causa En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 1 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 8 de las Palmas , el cual se confirma declarando de oficio las costas causadas.

Así lo mandan y firman los/as Iltmos/as . Sres/as . anotados al margen, doy fe.