Auto Penal Nº 1742/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1992/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0130432
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1992/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Diligencias previas 802/2018
Apelante: D./Dña. Fidela
Procurador D./Dña. CRISTINA GARCIA RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. LETICIA RODRIGUEZ GARDE y Letrado D./Dña. LUIS COLLAR DE CACERES
Apelado: D./Dña. Mauricio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Letrado D./Dña. ESTEBAN BASTIDA MARTIN
AUTO Nº 1742/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).
Doña Ana María Pérez Marugán.
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Fidela se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 7 de Madrid, de fecha 04/07/2019, en las Diligencias Previas 802/2018, que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones con imposición de las costas procesales a la denunciante por temeridad y mala fe, así como deducción de testimonio por la supuesta comisión de un delito de denuncia falsa y/o simulación de delito, siendo impugnado por Don Mauricio y por el Ministerio Fiscal.

La reforma interpuesta por dicha representación, fue denegada por Auto de fecha 04/07/2019, al tiempo que se admitía el recurso de apelación, remitiéndose a esta Sala testimonio de particulares con la documentación adjunta necesaria para dictar la presente resolución.



SEGUNDO.- El día tres de octubre de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Fidela se interpone recurso de apelación contra la resolución referida de fecha 04/07/2019, que desestima el recurso de reforma contra el auto de fecha 29/05/2019 que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones con imposición de las costas procesales a la denunciante por temeridad y mala fe, así como deducción de testimonio por la supuesta comisión de un delito de denuncia falsa y/o simulación de delito, viniendo a alegar su disconformidad con las consideraciones de dicha resolución de que la controversia planteada en el recurso de reforma se trate de una confrontación en criterios valorativos, siendo que la única confrontación se encuentra en los informes periciales oficiales y la resolución judicial, principalmente el de la propia psicóloga forense adscrita al juzgado. Señala, que en el recurso de reforma no se hacían valoraciones, limitándose a destacar los indicios que constan en los informes periciales y en el resto de las pruebas practicadas.

Señala el recurrente, que el auto impugnado infringe el artículo 799 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al enjuiciar la prueba practicada. Función que entiende le corresponde al Juzgado de lo Penal en su caso, efectuando una valoración subjetiva de los informes, introduciendo elementos de valoración propios del plenario. Apunta a la existencia de indicios racionales de criminalidad.

Expone el recurrente, que en el informe de la psicóloga del Centro Municipal de Oviedo se recoge como la denunciante acudió a dicho servicio en cuatro ocasiones los días 7 y 29/7, 27/7 y 16/08/2018, muchos meses antes de la demanda de medidas interpuesta por el padre de su hijo presentada el 04/01/2019, figurando entre otras conclusiones que 'desde el punto de vista clínico se observa en doña Fidela un bajo estado anímico, vulnerabilidad emocional, confusión, somatizaciones, estado de alerta ante las reacciones de su pareja, sentimiento de culpa y pena hacia él', concluyendo que 'la sintomatología que presentaba era compatible con un patrón relacional de violencia de género'. Incide en la ausencia de móviles espureos en su representada quien cuando acude a dichas citas aún no había denunciado a su pareja, ni había instado ningún procedimiento civil, siendo tal atención psicológica previa a la denuncia de la que trae causa el presente procedimiento presentada el día 07/09/2018, tres meses después de la primera cita con la psicóloga del Centro Municipal.

Así mismo, entiende que del informe pericial de la psicológica adscrita al juzgado de violencia sobre la mujer, se desprenden indicios suficientes para la continuación de la instrucción de las presentes diligencias, destacando dicha perito de las exploraciones de la denunciante comportamientos violentos psicológicos del denunciado, conductas intimidatorias, gritos, gestos, menosprecios, violencia ambiental, actitudes hostiles amenazas verbales y gestuales, amenazas de separación, control, acoso, hostigamiento. Apunta que casi tres páginas de dicho informe están dedicadas a la dinámica de la relación de pareja, vivencia subjetiva del conflicto, otra parte a la exploración psicopatológica y resultados de las pruebas psicológicas de la denunciante. Concluye, en que si bien es cierto que los informes tienen un carácter complementario y subsidiario porque los peritos no dictan sentencia, si de ellos se desprenden claramente indicios criminales, la valoración del contenido y conclusiones, la eventual prueba contradictoria y el valor probatorio de los mismos con el resto de la prueba practicada es material del acto de juicio oral, en caso de celebración.

Indica, que aun cuando en el auto de archivo se entiende que las permanentes y continuas llamadas telefónicas sufridas por su mandante tienen su razón de ser en que el denunciado intenta establecer reiterada y continuamente contacto con su pareja para saber y tener noticias de su hijo, de ahí las innumerables llamadas telefónicas realizadas a la madre de su hijo, que entiende perfectamente justificadas, nada dice de la innumerables llamadas que constan el autos de auténtico acoso recibidas los días 14/05/2018 a las 20:01:31 llamadas, o los días 15, 16 y 17, otras 31 llamadas consecutivas, o las del día 19/05/2018, 10 llamadas en 10 minutos, que por las fechas en que se producen no tienen ninguna relación por la falta de comunicación de los litigantes o porque el denunciado no supiera nada del hijo habido en común.

Apunta, que dicha parte aporta un informe exhaustivo de la personalidad de su representada efectuado por una psicóloga profesional independiente en los que viene a señalar como los síntomas psicopatológicos detectados en la evaluación son compatibles con los descritos como propios de víctimas de malos tratos.

Señala también, que en contra de las afirmaciones de la resolución impugnada, su representada no presentó ninguna prueba que no fuera obtenida lícitamente, puesto que el documento a que se refiere consistente en un correo remitido por el denunciado a la guardería al que se refiere la psicóloga se lo había sido remitido a su mandante el propio denunciado, participando por decisión de este que la incluye para que se entere de su contenido. Indica, que existen diligencias pendientes de practicar, habiendo apuntado en el recurso de reforma al que se remite, que mediante escrito de fecha 17/01/2019 dicha parte puso en conocimiento del juzgado que el investigado de una forma muy sutil ha debido instalar un pluguin en su navegador y cada vez que le envía un e- mail le cuela a la denunciante las denominadas balizas web, pixeles invisibles, etiquetas de acción, etc, entre otras cosas identificar la IP de su mandante, esto es el denunciado en su navegador ha podido instalar un software a fin de controlar a su representada, de modo que cada vez que le envía un e mail, le permite rastrearlo, consiguiendo saber con ello la localización de la misma en cualquier momento.

Asimismo viene a aludir a una indebida imposición de costas, indicando que su patrocinada no ha podido actuar torticeramente, como afirma la resolución impugnada, considerando que interpuso la denuncia contra el padre de su hijo en el mes de septiembre de 2018 después de haber asistido en 4 ocasiones al centro de la Mujer de Oviedo para recibir asistencia psicológica por maltrato, interponiéndola al sentirse acosada por su pareja, de forma insistente durante los últimos días del mes de agosto, presentando el denunciado meses después concretamente el 4/01/2019 la demanda de solicitud de modificación de medidas, luego difícilmente su representada haya intentado preconstituir una prueba para encontrarse en una situación de ventaja en el procedimiento civil. Apunta que la decisión de su mandante de impedir el contacto de padre e hijo ante los diferentes episodios de malos tratos padecidos, fue debida al consejo de una letrada en ejercicio que así se lo indicó, obrando equivocadamente por desconocimiento, siendo en todo caso una actuación ajena al procedimiento, en el que aquella no habría actuado con temeridad ni mala fe.

Finalmente, señala su disconformidad con la deducción de testimonio acordada por la posible perpetración de su defendida de un delito de denuncia falsa y/ o simulación de delito insistiendo en sus argumentaciones anteriores.

Solicita, se revoque la resolución impugnada y se acuerde la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado por entender se desprenden del procedimiento indicios de un delito de maltrato y en el caso de que no fuera admitido, se dicte resolución, en la que no se condene en costas a la denunciante ni se deduzca testimonio contra ella por presunta denuncia falsa.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr. en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento. Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECr. entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de la LEcr., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones o el sobreseimiento libre conforme al artículo 637 de dicha ley: '1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.' En este sentido el ATS de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim (LEG1882, 16), en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-200e0 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18/06/1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/05/2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.



TERCERO.- En el presente supuesto, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, en el auto de fecha 16/05/2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fidela contra el auto de fecha 14/02/2019 que denegaba otorgar orden de protección a favor de su defendida, con la prohibición de acercamiento y comunicación que se pretendía, en la ausencia de indicios delictivos.

Decíamos en dicha resolución como: 'el origen del procedimiento lo constituya la denuncia interpuesta con fecha 07/09/2018 por Fidela contra Mauricio con quien señalaba había mantenido una relación sentimental desde el año 2006 cesada en abril de 2018, llegando a convivir durante un año, fruto de la cual tienen un hijo en común de 9 meses de edad.

En dicha denuncia, señalaba que desde que abandonó el domicilio el pasado mes de abril había recibido múltiples llamadas del denunciado, que se habían ido incrementando a partir del mes de agosto al no contestarlas, llegando a recibir 30 llamadas perdidas en un solo día. Indicaba que en la actualidad residía en Madrid con el hijo común, encontrándose en trámites la regulación de régimen de custodia y visitas del menor.

Así mismo, refería que durante la relación, Mauricio había sido una persona agresiva, llegando a anularla como persona, sintiéndose vejada ante los insultos y desprecios de aquel, habiendo tenido que acudir una vez finalizada la relación a un psicólogo porque sufría ansiedad por los hechos, adjuntando informe así como documentación de las llamadas perdidas.

Ya en su declaración en el juzgado, Fidela se vino a ratificar en su denuncia, incidiendo en las llamadas remitidas por su ex-pareja, señalando además que 'durante la relación el denunciado siempre había sido agresivo'. Así como que la última vez que el denunciado había visto al hijo común fue el 18 de julio', que este se tuvo que desplazar a Asturias para ver a su hijo. Apuntando a la existencia en principio de un acuerdo para que el denunciado viera al hijo común, que ella rompió el 18 de julio porque el investigado quería ver a su hijo cuando quería'.

Se aportó durante la declaración por la defensa, sendas denuncias de fechas 4/08/2018 y 3 /09/2018 interpuestas por Mauricio contra la aquí denunciante, en las que venía a indicar desconocer el paradero de su hijo, al que señalo no había vuelto a ver desde el mes de julio de 2017, no contestándole su ex pareja a sus llamadas.

Por su parte, el denunciado en su declaración como investigado indico como 'tras la ruptura de la relación estuvo visitando a su hijo en Asturias hasta el mes de julio de 2018,...pero un día se cortó la comunicación y las visitas,...fue un día en que ella sabía que el dicente iba a Asturias,...que no sabe nada de su hijo desde el 18 de julio,...que ella no le ha dicho nada,...que por dicho motivo ha interpuesto dos denuncias,...que la habrá llamado mucho pero porque lleva sin saber desde el 18 de julio de su hijo,...que ella no le ha dicho que cesara en sus llamadas'.

Con dichos antecedentes, con fecha 09/09/2018 se denegó la orden de protección entonces solicitada con las medidas cautelares que se pretendían, señalando como de las diligencias hasta entonces practicadas se desprendía que los intentos de comunicación del denunciado con la denunciante habían estado motivados por el interés en conocer el estado de su hijo menor. Apuntando a la interposición de la denuncia por Fidela tras haber presentado el denunciado a su vez denuncia contra ella al desconocer el paradero del menor.

Aludiendo además que el informe psicológico aportado en el que se refería a asistencias a la denunciante en fechas 7 y 29/07/2018 y 27/07/2018 para recibir asesoramiento, presentando sintomatología compatible con violencia de género, no constituía un diagnóstico sobre los hechos; concluyendo que entendía que existía una controversia de naturaleza civil sobre las consecuencias de la ruptura de la relación de pareja, que en su caso debía resolverse en el procedimiento civil, señalando como entre los meses de abril en que se produjo la ruptura y el mes de julio en el que la denunciante decidió romper el acuerdo al que se había llegado no fue necesario se adoptaran medidas de protección.

Pues bien, con posterioridad a dicha resolución, (que no aparece fuera recurrida por ninguna de las partes), como apunta la resolución impugnada no han variado las circunstancias entonces tenidas en cuenta para la denegación efectuada, sin que pueda basarse en el informe psicológico que señala el recurrente que se pronuncia en términos de compatibilidad, y en todo caso se referiría sustancialmente a situaciones pasadas, sin perjuicio de que no puede obviarse que en relación al supuesto maltrato psicológico aquella efectuó en su declaración en el juzgado un relato genérico e inconcreto, sin descripción circunstancial alguna, y de que pese a que la relación se prolongó durante más de 12 años no consta denuncia alguna durante su existencia.

Ni el momento en el que se interpone la denuncia, en pleno conflicto sobre la custodia y régimen de visitas del menor, cuando la denunciante ha roto el acuerdo verbal al que llegaron, se van a iniciar acciones legales para su regulación y el denunciado ha interpuesto dos denuncias contra la aquí denunciante en las que señala que no puede ver a su hijo, del que desconoce su paradero.

Por otra parte, como se reflejó en la comparecencia celebrada al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una vez recibido el informe psicológico, denunciante y denunciado no han vuelto a verse desde junio de 2018, sin que el denunciado haya vuelto a llamar a su ex-pareja, refiriendo la denunciante en dicha comparecencia que 'desde que se le denegó la orden no ha sido nada de él,...que cuando lo hizo le mandaba e-mail para preguntar por su hijo'. Afirmando el denunciado como desde entonces solo le ha mandado dos correos preguntando 'por su hijo, y porque no le deja verle'. Apuntando a la demanda civil con solicitud de medidas urgentes instadas por el investigado, en relación a su hijo al que señala 'sigue sin poder ver'.

Los antecedentes señalados, reflejan pues sin perjuicio de ulterior valoración y más efectiva de los hechos, la ausencia en el actual estado procesal de indicios sólidos de delito de maltrato ni de acoso que apunta el recurrente, de los que pueda extraerse una situación objetiva de riesgo.

Y llegados a este punto como señala la resolución impugnada en relación con los hechos que señala el recurrente pudieran afectar a la intimidad de la denunciante, a través de los correos electrónicos, ha de estarse al resultado de las diligencias acordadas, no desprendiéndose en su caso dada su naturaleza una situación objetiva de riesgo.'.



CUARTO.- Con dicho precedente, el recurso no puede prosperar, en cuanto al sobreseimiento libre acordado, no desvirtuando las alegaciones del recurrente las consideraciones tenidas en cuenta en la resolución impugnada, que desgrana con precisión el resultado de las diligencias probatorias practicadas, evidenciando la ausencia de elementos objetivos, que permitan mantener abierto un procedimiento penal contra el denunciado, sin que en modo alguno pueda entenderse que asuma funciones propias de un órgano de enjuiciamiento, ni infrinja el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumpliendo por el contrario con lo dispuesto en el mismo, acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, ante la ausencia de indicios delictivos, para lo cual ha de efectuar un análisis valorativo de las diligencias probatorias practicadas, incluidos de los informes periciales que apunta el recurrente. Lo contrario, supondría privar al instructor de las competencias de control y valoración que la ley le atribuye y está obligado a ejercer motivadamente.

De esta forma, el recurrente en relación al supuesto maltrato psicológico, fuera de sus consideraciones sobre los informes periciales a los que después nos referiremos, no concreta que supuestos actos de maltrato psicológico indiciariamente atribuye al investigado, ni cómo, cuándo y en qué circunstancias se produjeron, encontrándonos en la forma referida anteriormente como el relato de la denunciante en el juzgado resultó genérico e inconcreto, sin relación circunstancial alguna.

Tampoco apunta fuera de los informes psicológicos referidos que alude y pese a la larga relación que mantuvieron denunciante y denunciado durante 12 años, a la existencia de elemento periférico alguno que avalen los supuestos malos tratos psicológicos, que aquella manifestó se produjeron a lo largo de la misma, no existiendo denuncias anteriores, informes médicos, documentación, mensajes, testigos directos o por referencia ni rastro alguno de su existencia.

No pudiéndose descartar finalmente móviles espureos, considerando que con las carencias anteriores, se interpone la denuncia origen de las presentes actuaciones con fecha 07/09/2018, con posterioridad a que la denunciante decidiera cortar unilateralmente todo contacto del menor con su padre, tras un resultado infructuoso de las negociaciones de cara al convenio regulador, una vez que aquel había interpuesto dos denuncias contra ella con fechas 04/08/2018 y 03/09/2018 en la que venía a indicar desconocer el paradero de su hijo, no consiguiendo comunicar con su ex pareja, sin que tales consideraciones se desvirtúen por las manifestaciones del recurrente de que conforme al informe de la psicóloga del centro municipal de Oviedo la denunciante acudió a dicho servicio en cuatro ocasiones los días 7 y 29 de junio, 27 de julio y 16/08/2018, meses antes de la interposición de la denuncia y muchos meses antes de la demanda de medidas interpuesta por el padre de su hijo presentada el 4/01/2019, obviando el que como la propia denunciante relató, tal decisión la adoptó una vez consumada la separación de hecho, cuando ya se habían iniciado las gestiones para elaborar un convenio regulador, sin que aparezca llegasen a acuerdo alguno, 'a través de una abogada de la familia le plantea elaborar un convenio regulador en el mes de julio y ante la negativa de su pareja de llegar a un acuerdo razonable sobre las visitas ella le propone judicializarlo (el 18 de julio), es el último día que el padre tiene contacto con el hijo hasta el mes de noviembre, una vez interpuesta la denuncia por maltrato' (aparece en el informe pericial como manifestado por la denunciante); 'a partir de junio y de dar a conocer a su pareja su intención de solicitar unas medidas diferentes a las propuestas por ella,... ella está super borde conmigo,...me dejó de pasar las fotos del niño,...ella quería imponer sus condiciones'; (manifestó el denunciado). Situó pués en el mes de junio de 2018 el cambio de actitud en su ex-pareja.

Con dichos antecedentes, pretende mantener el recurrente abierto un proceso penal basándose exclusivamente en los informes periciales que alude. Lo que no puede prosperar, ya que con independencia de que se pronuncian en términos de compatibilidad, están basados en esencia en manifestaciones y consideraciones subjetivas de la denunciante sin otros datos de información colateral, no teniendo en cuenta el claro conflicto previo entre las partes sobre el régimen de visitas y las relaciones paterno filiales, ni la conducta obstruccionista reconocida por la propia denunciante en relación a las comunicaciones del denunciado con el hijo común ,sin que exista resolución judicial alguna que las limitara, efectuando una serie de conclusiones que no tienen respaldo ni indiciario en el resultado de las diligencias probatorias practicadas.

Habiéndose presentado por la defensa (que impugnó dicho informe), un contra-informe, que concluye que aquel 'presenta severas limitaciones metodológicas, entre las que destacan contradicciones, inexactitudes, uso de instrumentos inadecuados, establecimiento de relaciones causales sin apoyo técnico, y afirmaciones no contrastadas'.

Al respecto, la perito que elaboró el informe pericial del juzgado en el acto de ratificación manifestó entre otros extremos, 'que ella no tiene la capacidad de comprobar si en un determinado hecho ocurrió algo, que lo valora en orden a lo que la perjudicada manifiesta, que es la única herramienta que tiene, que no hay lesiones, que solo cuenta con el informe del Centro de la Mujer de Oviedo y de San Chinarro'. Incidiendo también en generalidades, como se refleja en la contestación a la pregunta sobre actos concretos de maltrato 'eran actos que a ella le producían terror....respuestas desproporcionadas....por ejemplo, el hecho de haber dejado de hablar con la perjudicada por tres días por un determinado motivo'...

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010, (340/2010) como recoge en auto impugnado, aplicándola de forma analógica a la fase de instrucción, hace hincapié en 'que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni ese es el papel del perito, ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte no resultaría conciliable con el principio de la libre valoración de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica, enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo de descartar, cualquiera, datos o circunstancias de la personalidad de la víctima, que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima, carecen de entidad suficientes para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre ésta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado, resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima, incluso con otros datos de corroboración periférica.'.

Por ello, concluye 'que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo- ponente, con capacidad decisoria para determinar formal implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado'. Añadiendo que la valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.'.

Por otra parte, en relación con las supuestas continuas llamadas, se refleja claramente en las actuaciones con los mensajes y documentación aportada, que las mismas se producen en esencia una vez que la denunciante se traslada con el hijo común a Asturias, cuando las partes están negociando el convenio de regulación de las relaciones paternofiliales, después de que la denunciante decidiera también de forma unilateral, sin que aparezca motivo alguno impedir a su ex pareja ver a su hijo, cortar las visitas y toda comunicación con él ,no atendiendo en esencia a sus llamadas, apareciendo como hemos visto que el este interpuso dos denuncias al respecto, resultando en ese marco razonable los intentos de comunicación que resultaban infructuosos y que las llamadas se produjeran con esa única finalidad, reflejando los mensajes aportados las quejas peticiones suplicas y preocupación del denunciado en tal sentido.

Finalmente respecto a las supuestas diligencias pendientes ,no existe indicio alguno en el procedimiento de que el denunciado como señalaba dicha parte en su escrito de fecha 17/01/2019 haya podido instalar en su navegador un software a fin de controlar a su representada, formulándolo dicha representación en el escrito referido como una posibilidad, siendo evidente que no puede prolongarse indefinidamente una instrucción, basándose en suposiciones conjeturas, respecto a las que no se aporta una mínima corroboración de su realidad.

Resulta pues, razonable y razonado el sobreseimiento libre de las actuaciones acordado, al amparo del artículo 637 de la LECrim, ante la ausencia de indicios delictivos.



QUINTO.- Asimismo, en relación a la imposición de costas a la acusación particular, la STS 22/11/2018 recuerda la interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando al respecto : a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empecé que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho 'o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'.

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)' 24/04/2018 sts.

Ya se indicaba por el Tribunal Supremo desde antiguo que litigaba temerariamente 'no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha' ( STS 21 abril 1950). Asimismo en sentencia de 21.12.1985: 'Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión'.

En la misma línea, la STS 08/03/2016, tras recordar como el art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asocia la condena en costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, indica cómo 'no es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'.

La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.'

SEXTO.- En el presente supuesto la resolución impugnada impone las costas a la acusación particular, entendiendo que la denunciante ha obrado con mala fe y temeridad en la medida (se señala) que su actuación torciera y sin razón alguna, ha sometido al denunciado a un proceso penal, con las connotaciones negativas que pueden desprenderse especialmente para su honor y lo que es peor justificar su conducta obstativa impidiendo durante muchos meses los que ha durado la causa penal el contacto con el hijo en común. Deduciendo testimonio al apreciar indicios de un delito de denuncia falsa y/o simulación de delito. Argumentaciones que compartimos en parte ya que efectivamente si bien entendemos que la denunciante ha obrado con temeridad, consideramos se carece de los elementos necesarios para entender que actuara con mala fe y/o manifiesto y consciente desprecio a la verdad.

De esta forma, no puede obviarse que en la denuncia origen a las presentes actuaciones, en primer lugar se incidía en las múltiples llamadas que su ex pareja le venía efectuando desde el mes de abril de 2018, que se intensificaron a partir del mes de agosto 'le denunció no solo por un motivo, sino por el acoso a que viene siendo sometida por las llamadas telefónicas continuas'. Llamadas perdidas que constan en las actuaciones, aun cuando en la forma referida están justificadas, ante la ausencia de respuesta por parte de denunciante, no respondiendo a acto alguno de acoso sino al legítimo derecho de un padre respecto al que no existía resolución alguna que lo impidiera, de saber el estado de su hijo y relacionarse con él.

No se denunció pues unos hechos falsos, sino unas llamadas reales con una interpretación que pudiera ser no maliciosa sino subjetiva y errónea sobre su trascendencia.

Por otra parte, es cierto que la denunciante aludió a supuestos malos tratos psicológicos, pero también lo es que no concreto ninguno o a una pretensión de su marido de aislarla de su familia sin describir hecho alguno, incurriendo en generalidades 'durante la relación siempre ha sido agresivo, siempre la ha anulado,...siempre la decía que la iba a dejar,...no era consciente de que el la maltrataba hasta que ella comenzó a tener síntomas,...mareos,...ansiedad'. Remitiéndose además genéricamente a supuestos insultos y desprecios, sin indicar en que pudieron consistir, para poderlos calificar como tales.

En este sentido, la resolución impugnada recoge como el informe pericial está basado en 'suposiciones y apreciaciones subjetivas de la perjudicada'. Todo lo que lleva a no descartar que pudo obedecer a una interpretación subjetiva de la relación, una vez cesada esta, más que a la deliberada y maliciosa intención de atribuir unos hechos falsos que no delimito siquiera en el Juzgado con una mínima relación circunstancial.

Entendemos pues, que si bien la actuación de Fidela , interponiendo la denuncia , sometiendo a su ex pareja a un procedimiento penal con las consecuencias que se recogen en la resolución impugnada, ha sido temeraria, ante la ausencia de justificación indiciaria para ello, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el denunciado, si así lo estima pertinentes, no consideramos exista la claridad suficiente para entendiendo que ha concurrido mala fe en aquella, acordar la deducción de testimonio de oficio.

Se estima pues, parcialmente el recurso de apelación interpuesto, manteniendo la imposición de las costas a la acusación particular por temeridad, dejando sin efecto la deducción de testimonio acordado.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Fidela , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 7 de Madrid, de fecha 04/07/2019, en las Diligencias Previas 802/2018, manteniendo la imposición de las costas a la acusación particular por temeridad, dejando sin efecto la deducción de testimonio acordado.

Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.