Auto Penal Nº 175/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 184/2007 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00175/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000184 /2007,P

Número Identificación Único: 36038 37 2 2007 0003483

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003931 /2005

Apelante: Jose Daniel

Procurador/a : MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 175

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Ilmos.Sres.:

Presidente

D. José Juan Ramón Barreiro Prado

Magistrados

Dª Rosario Cimadevila Cea

D. Celso Joaquín Montenegro Vieitez

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Pontevedra, veintisiete de abril de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 3 de Vigo, de fecha 30 de noviembre de 2006 auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador D. JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en nombre y representación de Jose Daniel , recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para resolver.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Cimadevila Cea.

Fundamentos

UNICO: Ciertamente el auto apelado carece de motivación suficiente, dado el trámite en que fue dictado y las precedentes decisiones de la instructora.

En esas precedentes decisiones de la instructora, ésta por auto de fecha 13-09-2006 (f. 91 ) acordó continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y dar traslado a las acusaciones para calificar, con lo que, efectuó un juicio de tipicidad del hecho afirmando que el mismo puede ser constitutivo de delito, valoró su acaecer como probable por lo que no decretó el archivo e imputó provisionalmente el mismo a persona determinada, concretamente al denunciado, ordenando preparar la fase del juicio oral que comienza con el traslado a las acusaciones para calificar.

Tal decisión supuso el rechazo de cualquiera de las otras opciones que establece el artículo 779.1 de la L. E.Cr. concretamente las de su apartado 1º "que el hecho no fuera constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, o que no hubiere autor conocido".

Así las cosas, el Ministerio Fiscal en el traslado conferido no formula acusación interesando en informe de 21-09-2006 (f. 92) el sobreseimiento provisional al amparo del 641.1; esto es " porque no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa".

Los argumentos en que el Ministerio Fiscal basa su pretensión, responden sin embargo al de una atipicidad del hecho; en definitiva considera que se trata de una cuestión civil, porque no consta ni ánimo defraudatorio ni elementos suficientes para que se pueda entender cometido un delito de estafa.

La instructora, sin más argumento que el de hacer suyo el informe del Ministerio Fiscal acuerda, pese a la formulación de acusación por la parte, el sobreseimiento provisional del 641.1.

La falta de motivación es manifiesta.

Se desconocen los motivos de su cambio de criterio con respecto al auto de 13-09-2006 por el que adoptó la decisión de continuar por los trámites del procedimiento abreviado; toda vez el informe del Ministerio Fiscal no sirve para explicar dicho cambio de criterio de la instructora.

La motivación que emplea por remisión al informe del Ministerio Fiscal deja además incólume la cuestión de si los hechos podrían revestir los caracteres del delito de apropiación indebida, no mencionado por el Fiscal en su informe pero por el que se formula acusación.

Cierto que alude en su decisión de sobreseimiento a la "falta de indicios racionales de criminalidad contra el acusado" -fórmula del 783.1- pero esto lo es como consecuencia del verdadero fundamento por remisión al informe del Ministerio Fiscal, bien la atipicidad del hecho, bien la falta de probabilidad en su perpetración, extremos ya decididos por ella con anterioridad.

En definitiva, mediando un escrito de conclusiones provisionales, debe ser el análisis de los hechos contenidos en éste, del delito por el que califica y de la persona o personas contra quien dirige la acción penal, lo que fundamente, la apertura o la denegación de apertura del juicio oral.

Superada la fase del art. 779 L.E.Cr , en que la instructora pondera el resultado de la investigación; en la del art. 783.1 la ponderación ha de ser otra; la de los términos de las acusaciones formuladas por las partes.

De manera que [....."ante la eventualidad de una calificación diversa de la que determinó en el instructor tal decisión (de preparación del juicio oral) o de una imputación a persona distinta de la que la justificaba, el artículo 790 LECr (actual 783.1 redactado en idénticos términos) permite denegar la apertura del juicio oral cuando: a) el hecho que las acusaciones acogen en su escrito no es delito (art. 637.2 LECr ) b) frente a la persona que efectivamente acusan no hay indicios de criminalidad (art. 641.2 )"] [ Auto AP Pontevedra R. 2060/97 de 21-07-1997 Secc. Primera].

En definitiva, ante un escrito de acusación con concreción de hechos, es obligado un pronunciamiento acerca de la expresa denegación de apertura de juicio oral solicitada, lo que implica un análisis de los términos de dicho escrito y deviene carente de toda motivación la resolución dictada que para nada analiza el mismo, efectuando un pronunciamiento en términos de la ya superada fase del artículo 779.1 lo que infringe el artículo 24 CE en relación con el articulo 239 L.O.P.J , ocasionando a la parte una efectiva indefensión.

En consecuencia, procede decretar la nulidad del auto de fecha 13 de septiembre de 2006 para que la instructora dicte otro con la debida motivación acorde a la fase procesal, dando respuesta a los términos del escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.: Declarar la nulidad del auto de fecha 13 de septiembre de 2006 y del aquí apelado de fecha 30 de noviembre de 2006 , que lo confirma, para que la instructora dicte resolución suficientemente motivada, con libertad de criterio, sobre la apertura o denegación de apertura de juicio oral, en base en el escrito de conclusiones de la acusación particular.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.