Auto Penal Nº 1756/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2414/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0075430
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2414/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias previas 708/2018
Apelante: D./Dña. Estefanía y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PILAR PEREZ GONZALEZ
Letrado D./Dña. MARIA BELEN CASADO HIRUELAS
Apelado: D./Dña. Demetrio
Letrado D./Dña. ELVIRA CABANES MIRO
AUTO Nº 1756/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Estefanía se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 708/2018, de fecha 20/08/2018, por el que, tras incoar diligencias previas, se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso al que se adhirió el Ministerio Público, y que fue impugnado por la representación de D. Demetrio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 3/12/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Estefanía se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 708/2018, de fecha 20/08/2018, por el que, tras incoar diligencias previas, se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a manifestar en su escrito de fecha 19/09/2018, tras referir el iter procesal habido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10, en sus DUD núm. 462/2018, antes de su inhibición acordada a este Órgano Jurisdiccional, que la declaración de su patrocinada en sede policial y en instrucción ha sido plenamente persistente en relación a los hechos denunciados el día 19/05/2018, en horas de madrugada, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 de Madrid. Se aludió, además, a las circunstancias en las que se vio incursa Dª. Estefanía , al salir en horas de madrugada con su hijo menor de 16 meses de ese domicilio familiar, solicitando ser asistida en Comisaría en un Centro de Emergencia con el indicado menor de edad. Se señaló que la denunciante siempre había mantenido que el investigado le había agredido mediante tirones de pelo, empujones, mediante actos de agarrar por el cuello contra la pared, poniéndole además el puño sobre la nariz, que acaecieron en la intimidad del domicilio familiar, sin la presencia de testigos, lo que sería constitutivo, al menos, de los presuntos delitos de maltrato, de amenazas, y de vejaciones, en el ámbito familiar, y sin que, a todo ello, fuese óbice que los hechos hayan sido negados por el supuesto agresor, pues de lo contrario quedarían impunes conductas ocurridas en esa intimidad del domicilio familiar. Se aludió igualmente a que concurrían junto a esos indicios racionales de criminalidad, una situación objetiva de riesgo para la denunciante y para su hijo menor de edad, habiendo sido mencionado también por su patrocinada que el investigado le quitó su teléfono móvil, sin que por ello pudiese avisar inmediatamente a la Policía, además de decirle que se iba a 'drogar para matarla' e insultarle con términos tales como 'puta' de forma diaria, refiriéndose también a la calificación policial del riesgo que fue calificado como 'alto'. Se interesó la concesión de orden de protección, al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRÍM, con la adopción de determinadas medidas penales y civiles. Se sostuvo, a la par, que las manifestaciones de su patrocinada reunían los elementos que la jurisprudencia exige para conceder mayor credibilidad a la declaración de la víctima, frente a la del investigado, ante el cumplimiento de los requisitos de la ausencia de incredibilidad subjetiva y de persistencia en la incriminación. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que previos los trámites procesales oportunos, y previa revocación del recurrido, se dicte auto acordando continuar con la instrucción de la causa, conforme lo manifestado en el cuerpo del presente escrito.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión de fecha 2/11/2018, se entendió que la resolución recurrida tenía que ser puesta en relación con las resoluciones dictadas por el Juzgado núm. 10, expresamente aludidas, y en concreto con la estimación por parte de ese Órgano Jurisdiccional de recurso interpuesto contra su resolución de fecha 23/06/2018, por la que se acordó revocar el sobreseimiento provisional acordado, argumentando que 'entre las mismas partes se han seguido las diligencias previas núm. 655/2017 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5' acordando seguidamente la inhibición en favor de tal Juzgado núm. 10. Se aludió a que por ese Ministerio Fiscal se compartían las afirmaciones realizadas por la Parte Recurrente, en relación a los hechos denunciados, dando por reproducidas las alegaciones vertidas en el escrito de recurso obrante al folio 95, sin haberse practicado ni valorado, los antecedentes obrantes en el presente Juzgado y que dieron lugar a las diligencias previas núm. 655/2017. Se interesó que se revocase el auto recurrido de fecha 20/08/2018, debiendo continuar la tramitación de las actuaciones, en aras a que se reaperturarsen las diligencias previas núm. 655/2017, o en su caso, se dicte el oportuno auto de incoación de procedimiento abreviado en este procedimiento.

Por la representación de D. Demetrio , en su escrito impugnatorio de fecha 2/10/2018, se mostró su absoluta conformidad con el auto recurrido, oponiéndose a las alegaciones efectuadas en el recurso interpuesto frente al mismo. Señaló, además, que no existía ningún dato objetivo que corroborase el testimonio de la denunciante en cuanto a la existencia de una posible agresión por parte del investigado. Se sostuvo que nos hallábamos ante versiones contradictorias, sin que concurriesen otros elementos de carácter objetivo que permitiesen dar mayor credibilidad a una versión que a otra, dado que a pesar de la denuncia presentada, la supuesta perjudicada no presentaba lesión o marca alguna que pudiese ser apreciada por la Policía que la atendió en Comisaría, sin acudir tampoco a ningún servicio médico que, tras examinarla, pudiese emitir el correspondiente parte facultativo que determinarse la existencia de las supuestas lesiones causadas. Se indicó, igualmente, que la declaración de la víctima presentaba graves contradicciones en cuanto a la forma de producirse la supuesta agresión denunciada, ya que en sede policial explicó que consistió en tirones del pelo y empujones, y ante el Juzgado declaró que el denunciado le había agarrado del cuello, dándole contra la pared, y colocándole el puño en la nariz, sin llegar a golpearla. Se mantuvo que tampoco concurría una situación objetiva de riesgo que pudiese justificar la adopción de una orden de protección, aludiendo a que la perjudicada, tras denunciar hechos similares en anteriores ocasiones, había seguido conviviendo con el presunto agresor durante varios meses, lo que no era compatible con una sensación racional de temor, negando además que se produjese tal situación objetiva de riesgo respecto de la denunciante y su hijo menor de edad.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 20/08/2018, se entendió que no resultaba debidamente acreditada la perpetración de infracción penal alguna, por lo que de conformidad con lo prevenido en los artículos 641.1, 774 y 779.1.1 LECRIM, tras incoar diligencias previas, acordó su sobreseimiento provisional. Se aludió igualmente a que no existía ningún dato que corroborase el testimonio de la denunciante en cuanto a la existencia de una posible agresión por parte del investigado, señalando que, ante los Policías, la propia denunciante no hizo ninguna referencia al acto de cogerle del cuello por parte del investigado, que sí fue relatado en sede judicial. Se dijo que no se entendía que siendo éste supuestamente el acto principal no lo manifestara desde el inicio, por lo que su testimonio, según se expuso, no parecía completamente verosímil.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe recordarse, como también se indicó en el auto dictado por esta Sección en el RAV num. 1866/2018, Auto núm. 1390/2018, de 27/09 en su Razonamiento Jurídico Tercero, que 'tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos', criterio este mantenido, entre otras, por las STS núm.

909/2016, de 30/11 y núm. 625/2010, de 6/07 '.

En todo caso, y a mayor abundamiento, ha de precisarse que también la jurisprudencia de forma reiterada (por todas, SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006) viene manteniendo que los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así por vía de recurso- casación y/o apelación- a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. En consecuencia, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima. De todos modos, ya en la STS núm. 331/2008 de 9/06, se advertía en relación con la persistencia de la víctima en sus declaraciones que '... la ausencia de una coincidencia mimética entre las distintas declaraciones, no pueden extraerse consecuencias necesariamente negativas respecto a su veracidad si se mantiene lo declarado de forma sustancial. La existencia de alteraciones puede encontrar explicación en la progresión de los recursos o en su ampliación o precisión por parte del propio declarante, en la misma forma en que se desarrolla el interrogatorio, que puede requerir de quien declara mayor o menor precisión e incluso en la forma en la que el contenido de lo declarado es plasmado en el acta. Lo que importa en realidad es, por una parte, que lo declarado se mantenga sustancialmente, y por la otra, parte que, ya en el juicio oral, las partes planteen las posibles inexactitudes de la versión del testigo a través del interrogatorio para permitir una más completa valoración por parte del Tribunal sobre la base de la inmediación'.



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como refiere el Juzgador a quo, entre la mantenida por la testigo-perjudicada Dª. Estefanía (folios 48 y 49) y la seguida por el investigado D. Demetrio (folios 53 y 54), en relación a los supuestos actos denunciados, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Comisaría de Tetuán, de fecha 19/05/2018, en la que se relataron -como igualmente se hizo mención en el RAV núm. 1866/2018- distintos episodios de violencia verbal y física por parte del denunciado hacia ella misma, desde hacía un año, llegando a tirarla del pelo, empujado contra la pared, tirarla al suelo, teniendo moratones, y todo ello sin haber acudido al médico o testigos que lo corroborasen, lo que se producía cuando Demetrio consumía bebidas alcohólicas, además de referir igual tipo de agresión física -tirones del pelo y empujones- supuestamente acaecida el viernes día 18/05/2018, así como que el día 19/05/2018, cuando el denunciado había llegado otra vez borracho, y tras insultarle con términos tales como 'puta', le dijo 'me voy a drogar para matarte', lo que había hecho que la denunciante huyese del domicilio habitual con su hijo menor de edad, de 16 meses, teniendo también que referir, como también se indicó por el Juzgador a quo, que Estefanía en sede de instrucción añadió que el investigado 'le puso el brazo por el cuello y me dio contra la pared, sin causarle lesión, asi como el puño en la nariz, sin golpearla', y sin que todas esas manifestaciones vengan, por otra parte, debidamente corroboradas, a los efectos de la observancia, al menos, del requisito de verosimilitud del testimonio.

Frente a ello, el investigado, D. Demetrio , tras negar todo tipo de agresión, y señalar que a Estefanía no le había gustado el trabajo que le habían ofrecido, además de las dificultades económicas existentes porque ella no pagaba con su dinero el alquiler de ese inmueble, reconoció la discusión mantenida con la denunciante el día 18/05, pero sin llegar a ponerla la mano encima jamás, afirmando, a la par, que se llevaban muy mal desde hacía tiempo, y negando igualmente haber agredido o insultado en todo momento a la denunciante. En tal atestado se indicó la existencia de una previa denuncia entre iguales partes - atestado núm. NUM003 , cuyo contenido es ignorado -, y una calificación policial del riesgo que fue calificado como 'Alto', accediendo, además, la denunciante a ser trasladada a una Casa de Acogida (folios 1 a 40).

Tal y como sostiene el Magistrado de Instancia, las manifestaciones de Dª. Estefanía , conforme la doctrina antes referida, parece que no han sido persistentes en sede policial en relación a lo sostenido en sede de instrucción, respecto a la concreta forma de producción de los hechos, al señalar en aquélla la propia denunciante que solo le había tirado del pelo y empujado, frente a lo mantenido en sede de instrucción, al afirmar la denunciante que 'también le puso el brazo en el cuello y me dio contra la pared, sin causarle lesión, asi como que le puso el puño en la nariz , sin golpearle', extremo éste significativo, pero que conforme a la doctrina antes aludida, puede ser debido a las concretas circunstancias referidas por la Parte Recurrente en el testimonio prestado en sede policial - a altas horas de la madrugada, a la existencia de un menor de 16 meses, con las necesidades básicas propias a su edad, y las propias condiciones de los hechos denunciados-, debiendo entenderse que, en todo caso, el testimonio de Dª. Estefanía sí puede ser considerado como persistente en relación a los hechos nucleares denunciados, los acaecidos los días 18 y 19/05/2018.

Pero lo realmente significativo, a criterio de este Tribunal ad quem, y partiendo de igual criterio jurisprudencial, es que todas las manifestaciones vertidas por la denunciante no aparezcan debidamente corroboradas por otros elementos periféricos que adverasen aquéllas, y todo ello en relación a esos ilícitos penales denunciados -malos tratos, amenazas y vejaciones, que parecen haber trascendido en un lapso temporal de más de un año- por lo que sí ha de compartirse que en tal testifical no concurre el requisito de verosimilitud en el testimonio, y sin necesidad de entrar a valorar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dada la significativa situación de conflictividad personal y familiar existente entre ambas partes.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Magistrado de Instancia del Juzgado núm. 10 -ya que el que Juzgador del núm. 5, procedió a decretar el sobreseimiento provisional ante las pruebas practicadas ante aquél-, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Estefanía al carecer sus manifestaciones, al menos, del indicado requisito de corroboración periférica, en los términos antes señalados, frente a la declaración de D. Demetrio , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que a criterio del Juzgador de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre los hechos denunciados.



QUINTO.- Referir, igualmente, y en relación a la solicitud de orden de protección, que esta cuestión ya fue resuelta por esta Sección en el indicado en el RAV núm. 1866/2018, Auto núm. 1390/2018, de 27/09, sin que se hayan alegado otras circunstancias a las ya tenidas en cuenta en esa resolución, sin perjuicio de reseñar, siendo esto lo decisivo, que el auto recurrido, el de fecha 20/08/2018, únicamente, tras la incoación de esas diligencias previas, decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin entrar a decidir la adopción de orden de protección, la cual, ya había sido desestimada por el Juzgado núm. 10, lo que dio lugar a la resolución dictada por este Tribunal ad quem.

Pero además ha de recordarse igualmente que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm.

657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes.

Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la adopción o denegación de esa orden de protección, la cual no consta instada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5, como antes se ha expuesto, por la propia parte en el trámite legalmente establecido.



SEXTO.- Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...) la LECRIM., (hoy art. 783), tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral - en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como parece instar la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm.

37/1993, entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 774 y 641.1º LECRIM. y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Estefanía contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 708/2018, de fecha 20/08/2018, por el que, tras incoar diligencias previas, se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso al que se adhirió el Ministerio Público, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.