Auto Penal Nº 176/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1636/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 86/2.003, dimanante del procedimiento abreviado nº 210/2.002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.006, en la que se condenó a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, accesorias, multa de 24 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Se acordó, asimismo, dar a la droga y al dinero intervenidos el destino legalmente previsto.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Raúl , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Manuel Merino Bravo, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

A) Alega la defensa que la sentencia de instancia asienta el fallo condenatorio sobre las declaraciones de los agentes actuantes, en lugar de atender al testimonio del supuesto comprador, quien afirmó que no había comprado nada al acusado, sin perjuicio de lo cual la Sala agrega a la convicción de cargo aquellos extremos de la declaración de este testigo que pudieran perjudicar a su representado, vulnerando con ello el principio "in dubio pro reo".

B) El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

El art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional.

C) A la valoración del acervo probatorio aparecen dedicados los dos primeros fundamentos de la sentencia. En el F.J. 1º, el Tribunal deja constancia del resultado de la pericial practicada a lo incautado, obrante al F. 331 de las actuaciones, tratándose de una prueba no impugnada por ninguna de las partes y en la que se reflejan como resultados, en una de las papelinas, 0'0934 gramos de heroína en peso neto con una riqueza del 0'32% y, en la otra, 0'1066 gramos de cocaína en peso neto con una riqueza del 81,2%.

A lo anterior se añaden las conclusiones sobre la valoración de los restantes elementos de convicción, contenidas en el F.J. 2º, en donde la Sala confronta la manifestación exculpatoria ofrecida por el acusado con los medios de prueba que le incriminan, siendo particularmente relevantes a tal fin las declaraciones de los agentes actuantes, que depusieron en la vista. Así, el Tribunal otorga plena credibilidad a los testimonios de los agentes del C.N.P. nº NUM000 y nº NUM001 , en su condición de testigos directos del intercambio de droga por dinero, al haber coincidido en sus referencias al lugar, tiempo y forma en que se sucedieron los hechos, aportando datos "tales como la marca del vehículo que conducía el presunto comprador SAAB 900, la hora en que tuvo lugar la venta, y la forma en que se produjo (con dos encuentros sucesivos entre comprador y vendedor)" y, como elemento que viene a corroborar su versión, valora la Sala el hallazgo de las sustancias en poder del comprador.

Analizando acto seguido la prueba de descargo, la Sala considera que el testimonio del comprador no ofrece credibilidad, puesto que, aunque vino a reconocer la tenencia de las sustancias y negó que se las hubiera vendido el acusado, "existen imprecisiones en su declaración respecto de la hora de la transacción (manifestó haberlas comprado por la tarde, cuando los hechos enjuiciados se produjeron en horas de la mañana), afirmó haberlas comprado en un primer contacto cuando los agentes afirman que hubo dos contactos y por último señaló que compró una bolsita, cuando en realidad le fueron aprehendidas dos (una de heroína y otra de cocaína)", entendiendo que, como consecuencia de ello, "en el mejor de los casos y con la más benévola interpretación de la declaración, el testigo confunde el día de los hechos con otra compra, dado que declaró ser comprador habitual de la zona".

A modo de conclusión, señala la Sala que, habiendo reconocido el acusado su presencia en el lugar de los hechos, frente a su negación de los mismos se alzan la efectiva incautación de la droga al comprador y la declaración del policía que presenció la transacción entre ambos individuos, agente que además conocía al acusado por su apodo de "el Lupilla" y por ser conocido en la zona por su dedicación a actos de tráfico de estupefacientes.

La inferencia de cargo, suficientemente razonada, se asienta de este modo en prueba bastante para estimar enervada la presunción de inocencia que se invoca.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- El segundo motivo invoca, como infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) Impugna el recurrente la concurrencia "ad causam" del elemento subjetivo del injusto, que se extrae de la mera tenencia de las bolsitas incautadas, frente a la más lógica inferencia de un destino al autoconsumo, el cual se desprende tanto de su condición de consumidor como de la escasa cantidad y riqueza de las sustancias que le fueron incautadas, así como del dinero que portaba.

B) Recuerda la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre , que el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; la existencia de actos concretos de tráfico; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2.003 ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta (STS nº 1.090/2.002 ).

El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004 y nº 1.496/2.004 ).

C) Entre otros extremos, dispone el "factum" de la sentencia que "agentes de la Policía Nacional observaron que el acusado (...) entregó a Isidro a cambio de dinero, dos bolsitas de sustancia que, convenientemente analizada resultaron ser 0'0934 gramos de heroína con una riqueza del 0'32% y 0'1066 gramos de cocaína base con una riqueza del 81'2%, así como en el interior de un calcetín tenía ocultos 12'60 euros, producto de su ilícita actividad".

La narración fáctica describe un acto de venta de dos papelinas, portadoras a su vez de dos sustancias estupefacientes diferentes, ambas gravemente lesivas para la salud. Atribuye además dicha venta al recurrente, a cambio de una cantidad de dinero no especificada.

La condena no se basa, pues, en una simple tenencia de drogas con vocación de tráfico, como manifiesta el recurrente en esta instancia, sino en un acto de tráfico con tales sustancias, conducta típica desde la óptica del artículo 368 del Código Penal .

Con sus manifestaciones, el recurrente no se aquieta al relato de hechos probados, obviando el acto de venta para pretender que se declare probada una tenencia de drogas por el acusado con fines de autoconsumo y poner así en duda la tipicidad de los hechos, pretensión ésta ajena a la vía casacional de la infracción de ley.

El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

TERCERO.- Finalmente, en el tercer motivo, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim , se denuncia "error facti" en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) Como documentos erróneamente valorados, designa el recurrente -sin concretar los particulares de los que se desprenda el error de valoración- las testificales prestadas en el juicio oral por los agentes actuantes y por el supuesto comprador.

B) La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

Es también doctrina inveterada de esta Sala la que determina que las declaraciones de los testigos y de los acusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, pues tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, al amparo del artículo 741 de la LECrim , no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del artículo 849.2º .

Finalmente, debemos recordar que compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, cita que debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim -, si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un "zahorí" (por todas, SSTS nº 30/2.006 , nº 465/2.004 y nº 1.345/2.005).

C) De conformidad con la doctrina precedente, el motivo deber ser rechazado en este trámite, pues, por un lado, incumple el recurrente el requisito de especificar los puntos concretos de los que derive el pretendido error, y, por otro, los medios de prueba en los que pretende sustentar el motivo carecen del carácter de documentos en esta instancia casacional, al tratarse de meras declaraciones personales prestadas en el juicio oral y documentadas en el acta extendida al efecto, documento éste privado de carácter casacional.

En realidad, vuelve a insistir el recurrente en las cuestiones ya planteadas en los motivos precedentes, por lo que hemos de remitirnos a cuanto ya ha sido expuesto en esta resolución, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.