Auto Penal Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 153/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00176/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: MMP
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0444254
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000153 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000146 /2016
RECURRENTE: Florencia
Procurador/a: MARIA JUANA GOMEZ MORALES
Abogado/a: JOAQUÍN GUILLÉN MONTIJANO
RECURRIDO/A: MARTIN GUIRAO SANCHEZ , S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: GINES GARCIA MELGAREJO
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 153/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 146/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MURCIA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados

AUTO Nº 176 / 2017
En la Ciudad de Murcia, a 7 de marzo de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Florencia contra el auto de fecha 14 de octubre de 2.016 dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 1 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra la investigada por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito de insolvencia punible.

Frente a él, y de forma resumida, el recurrente alega que el auto se fundamenta única y exclusivamente en la calificación de 'culpable' del procedimiento concursal presentado voluntariamente por la apelante, cuando dicha calificación en modo alguno puede vincular a la jurisdicción penal, artículo 259.6 del Código Penal . Que en modo alguno el crédito alegado por la mercantil querellante tuvo su origen en la relación comercial de la querellada don aquella, tal y como se recoge en el auto, sino que los pagarés fueron librados contra la cuenta corriente de la mercantil Frutas y Cítricos Vegamur S.L. de la cual la investigada era administradora, no teniendo nunca relación comercial personal alguna la querellada con la querellante.

Que por ello se insta una querella criminal contra una persona por un presunto delito de insolvencia punible, ante la frustración del cobro de un crédito al que no venía obligada a su atención de pago, en base a la ausencia de obligación y/o contrato alguno entre ambas partes.

Que la existencia de un saldo en cuenta corriente, cuya titularidad pertenecía a la investigada y la disposición de los mismos para atención de otros gastos, en modo alguno representa actuación dolosa alguna con la intención de frustrar el cobro por parte de la querellada de unos títulos mercantiles, que tenían su origen en las relaciones comerciales entre ambas mercantiles y por ende librados contra la cuenta corriente de la mercantil.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.



TERCERO. Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



CUARTO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

Del examen del testimonio remitido resulta que la causa se inicia en virtud de querella interpuesta por la mercantil Martín Guirao Sánchez S.L contra la apelante por un presunto delito de insolvencia punible.

La relación circunstanciada de hechos contenida en la querella se centra básicamente en el impago por parte de la investigada de dos pagarés que le fueron entregados por ella como medio de pago de una venta de cítricos, uno librado el 9 de agosto de 2.010 y con vencimiento en fecha 9 de noviembre de 2.010 por importe de 34.388,90 € y otro librado en fecha 11 de octubre de 2.010, con vencimiento en fecha 15 de enero de 2.011, por importe de 6.670 euros. Que presentadas sendas demandas de juicio cambiario por impago de los mismos, los procedimientos fueron suspendidos al haberse declarado en concurso voluntario a la investigada, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 21 de marzo de 2.011.

Que en el citado concurso la querellante no ha cobrado nada y en el informe del Administrador Concursal se hace referencia a la existencia de reintegros en la cuenta personal de la investigada coincidentes en fechas con los ingresos que a su vez recibía de la empresa que administraba, Frutas y Cítricos Vegamur S.L. por importe de 37.200 € no aportando justificación documental alguna de dichos movimientos.

Que el concurso ha sido declarado culpable, condenando a la concursada al resarcimiento a la masa de las cantidades que salieron indebidamente de su patrimonio.

El artículo 259 del Código Penal dispone que : ' 1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas: 1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal'.

Ciertamente tal y como arguye el apelante, el ordinal 6 del artículo 259 dispone que en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal, mas también es cierto que el significado que debe darse a dicha previsión es que no basta con declarar probado que la insolvencia existe y que ha sido calificada de una determinada forma en el proceso civil para configurar el tipo objetivo si no es posible establecer alguna relación causal entre dicha conducta y la insolvencia, sin embargo, ello no impide tener en cuenta a efectos de investigación los datos que resultan de interés reflejados en aquellas actuaciones y en las resoluciones dictadas en ellas, pudiendo ser útiles a los efectos indiciarios respecto a la existencia del dolo necesario, SSTS 1359/05 de 18 de noviembre y 771/06 de 16 de julio , entre otras.

Pues bien resulta que frente a lo alegado por el apelante, el auto recurrido no dispone como única justificación de que el concurso solicitado por la investigada haya sido declarado culpable, sino que y expresamente se recoge en el mismo, fundamento de Derecho Único, párrafo segundo, que para la determinación de la naturaleza y circunstancias de los hechos punibles se ha tenido en cuenta la documental aportada con la querella acreditativa del crédito exigible, es decir los pagarés referenciados ( folios 19 y 20), la reclamación judicial de los mismos, ( folios 21 a 26), declaración judicial de la investigada de fecha 21 de marzo de 2.011 ( folio 27), informe de calificación del concurso y sentencia de fecha 22 de enero de 2.014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia ( folios 77 a 88), en cuanto que constata la salida del patrimonio de la investigada de la suma de 37.200 euros de forma indebida.

Sobre dichos actos de reintegro y disposición fue preguntada en su declaración judicial la investigada quien afirmó haber atendido con los mismos o bien otras deudas de su empleados o a reintegrar préstamos de dinero que le había hecho la familia, pero sin aportar justificación o dato alguno que corroborase lo afirmado, tales como importes, personas, documentos que los sustentasen..., y sin que por lo demás al parecer, dichas operaciones se reflejasen contablemente.

Es por lo anterior que existiendo determinados actos de disposición no justificados y explicitados en los hechos punibles de la resolución recurrida íntimamente vinculados en el tiempo en cuanto a la exigibilidad de pago de los créditos de la querellante, así como la insolvencia de la misma, hemos de concluir que existen indicios racionales de que la querellada pudiese realizado los mismos con la intención de hacer ineficaz el crédito de los acreedores.

Para finalizar indicar que las alegaciones realizadas por la defensa relativas a que la persona deudora de los efectos cambiarios era la mercantil y no la investigada, y sobre la ausencia de dolo en la actuación de la investigada, en nada desvirtúan los indicios antedichos, y son propias del juicio oral, ya que anticipan el debate del mismo, donde podrán reproducirse para el caso de que se llegue a dicho acto, todo ello en ejercicio del derecho de defensa, artículo 24 de la CE .



QUINTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencia contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 146/16, Rollo de Apelación nº 153/17, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.