Auto Penal Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 155/2020 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEGUNDA
Rollo de Sala RAU nº 155/2020
Procedimiento de origen: D. Previas Nº 2138/2019
Órgano de origen Juzgado de Instrucción Nº 14 de Valencia
TRIBUNAL:
Iltms. Srs y Sras.:
Dª: Clara Eugenia Bayarri García
Dª: María Dolores Hernández Rueda
D.: Jose María Gómez Villora
A U T O Nº 176 /2020
En Valencia a 19 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por Auto de fecha 20 de noviembre de 2019 del Juzgado de Instrucción número 14 de los de Valencia , se acordó: ' EL ARCHIVO delas actuaciones con reserva de acciones civiles a la parte denunciante ' . Contra dicha resolución se interpuso por letrado Sr. Carrión Gimenez, , en nombre y representación de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV) , el presente recurso de apelación, por escrito de fecha 21 de noviembre de 2019.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, evacuado traslado del recurso interpuesto, ha presentado informe de fecha 20 de enero de 2020 por el que solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta alzada en fecha 29 de enero de 2020 , por Diligencia de la misma fecha se acordó la formación del oportuno rollo, correspondiéndole el número 155/2020, designándose Ponente conforme al turno de reparto establecido, y señalándose para la deliberación por el Tribunal el día 14 de febrero de 2020, en que , reunido el Tribunal, acordó resolver conforme seguidamente se expone, siendo Ponente la Magistrada Srª Bayarri García, quien expresa el parecer del tribunal

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, que los hechos denunciados constituyen un delito leve de estada del artículo 248.1 vs artº 249 del Código penal , según se viene estimando en el Acuerdo de la Junta de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 25 de octubre de 2010, y sentencias de las diferentes secciones de dicha Audiencia , entre otras muchas, las de fecha 8 de octubre de 2018 ( Secc Primera), nº 279/2002 de 20 de noviembre ( secc 4ª) ; Auto de 14 de mayo de 2015 ( Secc 5ª), y otros múltiples pronunciamientos de esta Audiencia, así como el Acuerdo de la junta de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de Junio de 2016, estimando que , tratándose de delitos leves patrimoniales, la persecución de los mismos queda a disposición de la parte perjudicada conforme a lo dispuesto en el artículo 963.1.1º LECrim , estimando que, en el caso, habiendo denunciado F.G.V., la prosecución del procedimiento es necesaria, en base al principio de legalidad, por estimar concurren la totalidad de los requisitos del delito de estafa del que responde como autora la denunciada, por lo que interesa se dicte resolución por la que se revoque el archivo acordado, disponiendo la tramitación del correspondiente juicio por delito leve de estafa .

Estos motivos de recurso Motivos no pueden ser atendidos pues , limitados los hechos denunciados a que en fecha 24 de febrero de 2019, una viajera utilizaba uno e los trenes de la entidad denunciante en el trayecto entre las estaciones de Empalme L1 y Xátiva sin el correspondiente título de transporte, extendiéndosele un BILLETE DE PAGO APLAZADO que no hizo efectivo, la resolución del Magistrado a Quo se estima por esta alzada razonada, razonable y conforme a Derecho, procediendo en consecuencia la confirmación de la misma por sus propios y ajustados fundamentos, conforme a los cuales, los hechos denunciados no constituyen delito leve de estafa ' ya que la conducta de la parte denunciada no provocó en la persona que cumplía las funciones de interventor o supervisor, error alguno' ' tampoco se da el requisito del engaño, pues no tiene la suficiente entidad para que pueda ser considerado 'bastante', máxime cuando no se puede generalizar las conductas, sino que deberá examinarse las circunstancias concretas de cada caso (...) además debemos añadir que FGV está dispuesta a no presentar denuncia siempre y cuando el viajero abone la cantidad de 50€ tal como se hace constar en el boletín adjunto a la denuncia, cuestión inadmisible que no puede supeditar su pago a la existencia o no de la posible estafa. Además de lo anterior, se refuerza el archivo de la causa con la previsión contenida en el artº 963.1.1º de la LECrim introducida en la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que permite que determinadas infracciones nimias puedan ser sobreseídas en los casos en los que sean de escasa entidad y no exista interés público relevante para su persecución. Por otra parte es aplicable al caso de autos el principio de oportunidad con el fin de evitar la aplicación del derecho penal a supuestos de muy escasa entidad y relevancia con el fin de descongestionar la actividad de Juzgados y Tribunales, liberándolos del conocimiento de asuntos nimios que comprometen parte de los recursos públicos que son necesarios para asuntos de mayor gravedad. Tales criterios han sido mantenidos por diferentes resoluciones de la Secc. 2ª de la A. Provincial de Valencia, tales como el Auto nº 734/16 de 26 de julio de 2016, nº 735 7 b736/19, sentencia de dicha Sección de 16/07/2019 y Auto 768 de 24 de julio de 2019 ', razonamientos que son bastantes a satisfacer las legítimas expectativas de la denunciante, sin que se precise mayor argumentación.



SEGUNDO.- Vista la persistencia de la denunciante en el mantenimiento de su tesis en solicitud de penalización de la conducta denunciada , mediante la interposición del presente recurso, y a fin de vitar cualquier incongruencia omisiva , esta alzada estima procedente la desestimación del recurso interpuesto, además, por los siguientes fundamentos: 1).- DESDE EL PUNTO DE VISTA TELEOLÓGICO: PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL: PRINCIPIOS DE FRAGMENTARIEDAD Y SUBSIDIAREIDAD .

La pretensión de la punición de la denominada ' estafa de polizonaje' se remonta a épocas pretéritas, cuando la conducta se castigaba como 'falta de estafa', figura menor, que, aunque penada, carecía de la trascendencia del delito, de tal modo que su punición, carecía de los graves efectos de la consideración como delictiva de la acción. Así, ( entre otras ausencias de consecuencias) , no generaba, para el infractor, antecedentes penales.

Pese a lo cual, ya generaba enorme polémica y división jurisprudencial , su penalización.

La reforma del Código Penal por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal , al suprimir las faltas, reformó el sistema tradicional de delimitación entre delitos y faltas patrimoniales a partir de un umbral cuantitativo, considerándose como delito leve cuando la cuantía de lo defraudado no exceda de 400 euros, conforme a lo previsto en el artículo 249 párrafo segundo del Código Penal, lo que conlleva, desde el punto de vista del principio de intervención mínima, que la conducta ha sobrepasar un mínimo de gravedad para poder ser , in abstracto, incluida como delito en el ordenamiento penal sustantivo . ( no confundir con el principio de oportunidad del artículo 963 Lecrim, del que luego hablaremos ).

El principio de intervención minina, o 'principio de ultima ratio', determina que la sanción penal sólo es de aplicación a los más graves ataques contra la convivencia social ( fragmentariedad), circunscribiéndose a lo estrictamente indispensable, en beneficio de otro tipo de sanciones o incluso de la tolerancia de los ilícitos más leves, por lo que su aplicación solamente se justifica cuando no es posible ningún otro medio de protección (Subsidiariedad) .

En este sentido, la STS Nº 434/2014 , que recuerda que ' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS.

13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos'.

2).- DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO :PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. NOVACION DEL CONTRATO.

A).- Desde el punto de vista del Principio de proporcionalidad, resulta absolutamente desproporcionado interpretar que conforman el delito leve de estafa , con la consiguiente generación de antecedentes penales ,conductas como el impago de un billete de metro o, como en el caso, de ferrocarril, el impago de una entrada de cine o de una entrada a un Museo ( vgr.) , infracciones de índole civil y/o mercantil, que tienen su vía de resarcimiento en otras jurisdicciones ajenas a ésta penal. ( la existencia de antecedentes penales impide a un joven, por ejemplo, presentarse a cualquier tipo de oposición del Estado o de las Comunidades Autónomas, a la obtención de becas, a la posibilidad de cursar estudios o encontrar trabajo en el extranjero, a desempeñar empleo o cargo público incluso en régimen transitorio...) Consecuencias claramente exorbitantes al hecho de haber impagado un título de acceso a una actividad multitudinaria en el que, el perjuicio para la sociedad o el sujeto pasivo privado, es irrisorio. No puede sancionarse con la más grave de las armas del Estado las conductas constitutivas de ilícitos 'bagatela' B).- Desde el punto de inexistencia de título, en el presente caso, además, la conducta que se denuncia no es la de viajar sin billete en un transporte público, pues la propia denunciante FGV mutó este concepto , al haber verificado una NOVACIÓN DEL TÍTULO, al emitir a la denunciada un contrato de pago aplazado de su deuda ( de poco más de UN EURO) , sustituyéndolo por el pago de 100 euros en un plazo de 30 días. ( véase el 'boletín' obrante al folio 2 de autos: ' al no poder exhibir el viajero arriba indicado el título de transporte válido en la estación de Xátiva, se le sugiere la posibilidad de abonar la TARIFA establecida para estos casos de 100 euros en el plazo de 30 días ' Si existía alguna duda acerca de la no concurrencia del elemento subjetivo del engaño previo y preordenado por parte del sujeto activo, incompatible con el delito de estafa por el que se acusa, bastaría la constatación de este dato para confirmar, íntegramente , la resolución combatida. El exceso sancionador de la recurrente, imponiendo unas condiciones resarcitorias excesivas, en lo que , a todas luces constituye un contrato de adhesión con cláusulas más que posiblemente abusivas, en perjuicio del consumidor e innegociables para la contraparte, es cuestión cuyo incumplimiento deberá ventilarse en otras jurisdicciones, ajenas a ésta ante la que se pretende, sin que pueda obligarse al ciudadano al planteamiento de un procedimiento contencioso administrativo o pagar cien euros , en los casos en que, por cualquier circunstancia, no se pueda exhibir un titulo habilitante de transporte público .

3).- DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL : PRINCIPIOS DE NECESIDAD, OPORTUNIDAD E INMUTABILIDAD A).- El PRINCIPIO DE NECESIDAD, o de OFICIALIDAD, determina que sea necesario el proceso penal para obtener el resarcimiento del derecho conculcado por el sujeto activo. En el delito de estafa no se persigue sólo la apropiación de los bienes ajenos por cualquier tipo de artificio, sino que dicha conducta ha de sorprender y superar gravemente, en su buena fé, al sujeto pasivo, bien sea por la propia ' mise en scène' que la estafa comporta, bien sea por la vulnerabilidad del sujeto pasivo, pues, de lo contrario, la parte afectada ha de reclamar la desposesión injusta en la oportuna jurisdicción. Obviamente, NO ES NECESARIO UN PROCESO PENAL PARA el cobro del billete de metro impagado. Ni para exigir el pago del contrato de pago aplazado por ella emitido en sustitución del inicial ilícito.

La competencia para la persecución y sanción del ilícito que se denuncian está legalmente determinado corresponde a la Administración. En efecto: el Reglamento de Ordenación de los transportes Terrestres aprobado por Real decreto 1211/1990 de 28 de septiembre , prohíbe a los usuarios del ferrocarril 'viajar sin título de transporte o con título que resulte insuficiente en función de las características del viaje y condiciones de utilización según la tarifa aplicable' (artículo 293. 1. 11), sancionando el incumplimiento de tal prohibición con una multa de 5.000 a 86.000 pesetas ( artículo 295. 1. b.) para cuya imposición declara competentes a los Gobernadores Civiles o Delegados del Gobierno con jurisdicción en la provincia en la que se haya cometido la infracción (artículo 297. 1), señalando un plazo de prescripción de tres meses a contar desde su comisión (artículo 298. 1), y declarando compatibles la imposición de la sanción con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (artículo 297. 5).

B).- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. La reforma de la LECrim por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha introducido el principio de oportunidad en materia de delitos leves, en manos del Ministerio Fiscal, en su disposición Final Segunda, apartado 10º, que modifica el artículo 963 y establece que, en los procedimientos por delitos leves.

' el juez(...) acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias CUANDO LO SOLICITE EL MINISTERIO FISCAL , a la vista de las siguientes circunstancias: a) el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor, y b) no existe un interés público relevante en la persecución del hecho. ( en los delitos leves patrimoniales se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiese procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado ) ' .

Ello no implica que quede en manos de FGV la prosecución de un procedimiento penal por delito en aquéllos caso en que presente denuncia por no haber cobrado, la apreciación o no de la conveniencia de abrir un procedimiento penal en tales casos, está en manos del Ministerio Fiscal, no en manos de la parte perjudicada, y, en el caso, pese a la existencia de denuncia por FGV y que ésta no haya cobrado, el Ministerio Fiscal ha instado el archivo del expediente, dada su muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor y que no estima exista en el caso ' un interés público relevante'.

Para que se aprecie la existencia de interés público relevante, es necesario que no se haya producido la reparación del daño y que se haya presentado denuncia, PERO ELLO NO DETERMINA que, en todos los casos en que no se haya resarcido el daño y se haya presentado denuncia, DICHO INTERÉS PÚBLICO RELEVANTE haya de ser apreciado automáticamente.

Ni el Ministerio Fiscal, ni el Juez a Quo aprecian exista en el caso interés público relevante. Por el Contrario, la resolución combatida explicita a la parte que existen intereses públicos más relevantes que la persecución de estos ilícitos bagatela, como lo es velar por un eficaz funcionamiento de la administración de justicia. Esta alzada comparte y ratifica dicha ponderación.

C).- Por lo que respecta al PRINCIPIO DE INMUTABILIDAD, que se solapa con los dos anteriores, éste ' significa que el poder de disposición sobre el proceso no se halla en manos de las partes' ( Jordi Nieva Fenoll, 'Fundamentos de Derecho Procesal Penal, pgs: 18 a 21). Aquí, ha de traerse a colación la innumerable jurisprudencia que señala que la parte no tiene derecho más que a una resolución fundada en derecho, como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ( entre otras muchas, Sentencia de la Sala Primera número 34/2008 de 25 de Febrero, Ponente Excma Srª Dª María Emilia Casas Baamonde siguiendo en esto doctrina ya asentada del mismo Tribunal: Sentencia nº 217/1994 de 18 de julio,) ' el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 [de la Ley de Enjuiciamiento criminal: LECrim ] (entre otras muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 175/1989, de 30 de octubre, FJ 1 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FJ 6 ; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 138/1997, de 4 de junio, FJ 5 ; 115/ 2001, de 10 de mayo, FJ 11 ; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2 , y 178/2001, de 17 de septiembre , FJ 2.b) ... De lo aquí expuesto se deduce que el análisis de la demanda de amparo se ciñe a la cuestión de si las resoluciones judiciales de terminación anticipada del procedimiento penal se fundaron de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente en alguna de las causas legalmente previstas' ( STC 63/2002, de 11 de marzo , FFJJ 3 y 4).

El Tribunal Constitucional, en fin, 'ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción ( SSTC 31/1996, FFJJ 10 y 11; y 199/1996, FJ 5, que contienen abundantes referencias a la doctrina anterior).

Al respecto, la doctrina de la sala Segunda del Tribunal Supremo es pacífica, clara y constante en el mismo sentido ( Autos de 20 de Septiembre de 1999 en Recurso de queja 48/99, Auto de 5 de Abril de 2000 en R.

Apelación 703/1999, Auto de 9 de Mayo de 2000 en R. Apelación nº 206/2000, Auto de 20 de Junio de 2000 en R. Apelación nº 102/2000 , Auto de 3 de Octubre de 2000 en R Apelación nº 290/2000 , Auto de 21 de Marzo de 2001 en Rollo de Apelación número 799/00 , Auto de 11 de Abril de 2001 en Rollo de apelación 12/01 y Auto de 10 de Mayo de rollo de apelación 667/2000) de que el querellante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella presentada, sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( Cfr, TC, 1ª, Stcia 138/97 de 22 de julio, Ponente Sr. Cruz Villalón. Y ratifica la jurisprudencia más reciente, vgr.: STC SALA 1ª 26/2018 DE 5 DE Marzo . Ponente: Alfredo Montoya Melgar) No cumpliéndose en el caso los requisitos teleológicos, sustantivos, ni procesales para la persecución penal de los hechos objeto de acusación en este procedimiento, procede , tal y como se acordó por el Juez a Quo, el archivo de la causa, ratificándose por esta alzada , íntegramente, dicha resolución, por sus propios y ajustados fundamentos, a los que se añadirán los ut supra expuestos.



TERCERO.- Por último, visto que por la recurrente se alega la existencia de jurisprudencia de esta Audiencia Provincial favorable a sus pretensiones, y , a fin de evitar vulneración del principio de seguridad jurídica, este Tribunal ha de recordar que, si bien existen Tribunales que efectúan una interpretación del Código Penal favorable a la integración, en la actual regulación del delito leve de estafa , de la antigua falta de estafa por polizonaje , este Tribunal ha venido, de forma constante, reiterada y mantenida , sosteniendo la imposibilidad de ello. Así, entre otras innumerables: SAPV de 4 de febrero de 2015 , Sección 2a, que indica en un supuesto idéntico al presente caso, que ' Siendo el elemento esencial de la estafa el engaño, resulta incuestionable que quien accede a un medio de transporte sin haberse provisto del pertinente título de viaje, pero lo hace sin fingir que lo tiene, ni utilizar uno caducado o falsificado, sino únicamente eludiendo los obstáculos físicos que impiden el acceso al correspondiente medio de transporte, realiza una conducta repudiable, reprobable, éticamente incorrecta, social y cívicamente reprochable, pero no una conducta engañosa.

Su actividad requerirá habilidad, agilidad, capacidad de despiste o de camuflaje, pero no constituye un engaño que induzca o dé lugar a un error a nadie, y no puede olvidarse que la exigencia de ese engaño, que da lugar a error que provoca un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio patrimonial, es un requisito inexcusable para el nacimiento de la estafa , sea delito o falta. Impagado un servicio de transporte del que se benefició, quedará abierta cualquier vía de reclamación de su importe o su sanción, pero excluida la intervención punitiva del Estado.', y, recientemente, AAPV. Secc 2ª. 28 de enero de 2020 .(Ponente Iltmo Sr. D. Jose María Gómez Villora) ' es doctrina reiterada de esta Sección que quien omite la obligación de pago, si bien se prevale de las facilidades que para evitar el pago ofrece el sistema de cobro del billete preestablecido por la compañía explotadora, no provoca necesariamente error en los responsables del control de viajeros. Tal es así que Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana tiene empleados, los agentes de las unidades de supervisión en intervención, entre cuyas funciones está el control de que los usuarios han adquirido previamente el billete para, caso contrario, cobrarlo en ruta o, de no ser posible, denunciar al usuario y expulsarle del tren. Por ello cabe concluir que en casos como el examinado, por parte del viajero no se ha desarrollado conducta alguna tendente a simular o hacer creer a los responsables o encargados del control de adquisición de billetes, que había adquirido el correspondiente título de transporte. El viajero no ha hecho uso clandestino del transporte -requisito que para la estafa de polizonaje ha venido exigiendo algún sector de la doctrina como Antón Oneca y Bajo Fernández, entre otros-. No se dice en la denuncia que tuviera que rebasar ningún tipo de control o barrera. En caso de que así hubiera sido y de que lo hubiera rebasado de forma subrepticia, cupiera imputar al viajero la ejecución de actos destinados a generar una apariencia de cumplimiento de su obligación de entidad suficiente como para hacer creer que había atendido su deber de pago, toda vez que el acceso a las instalaciones a través de puestos de control o barreras esta limitado a quienes cumplen con dicha obligación. Sin embargo, en el supuesto objeto de la resolución recurrida, lo único que se refiere en la denuncia es que el viajero no tenía ningún título válido de transporte y, posteriormente, cuando apareció el inspector, sin intentar eludir su actuación controladora, ni simular que llevaba billete, manifestó que ni lo portaba ni contaba con dinero para abonarlo, ni estaba dispuesto a pagar lo que se le exigía.

Aún en el caso de que se considerara que en la conducta de la denunciada existe engaño, dicho engaño no podría ser considerado bastante pues conforme reiterada Jurisprudencia 'no existe el delito cuando el engaño es tosco y burdo e incapaz de sorprender a la generalidad de las personas. Por tanto, la situación de impago del billete por un viajero unida al uso del servicio, no puede considerarse conducta maliciosa de entidad tal como para sorprender o generar la creencia errónea, en los empleados de los Ferrocarriles, de que el viajero sí ha cumplido con sus obligaciones y oculta la realidad. Cualquier usuario de dicho servicio conoce que los Interventores actúan de manera aleatoria; en función del número de interventores y distribución de servicios, inspeccionan el cumplimiento de la obligación de pago o de la tenencia de título de transporte en determinados convoyes. Una vez en el interior de los mismos, comprueban dicho cumplimiento respecto de todos los viajeros.

Que quien no ha pagado el billete, oculte que no lo lleva, no le va a eximir del control. Consecuentemente, con su conducta ilícita, el viajero que no paga billete no impide la actividad de control aleatoria.

En este caso concreto no cabe entender que existe una estafa dado que el usuario que no posee título de transporte se le ofrece la posibilidad de abonar una sanción de 50 euros en un plazo de 30 días, es decir, la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana no se considera estafada si el usuario abona esa sanción, sin que pueda supeditarse su pago a la existencia o no de la posible estafa.

Por lo expuesto, falta en el presente supuesto uno de los requisitos objetivos del tipo de la estafa, cual es la utilización de engaño bastante para producir error, -en este caso no hay engaño, ni se produce error-, exigido por el art 248 del Código Penal , para penalizar la conducta, siendo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo o civil en su caso, más no en el penal, donde debiera ventilarse esta reclamación del importe del billete y de la sanción.' Se alega por la parte la existencia de un acuerdo de Junta de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de Octubre de 2010, que se estima por este Tribbunal inaplicable, por cuanto la misma es anterior a la reforma del Código Penal, cuando la conducta denunciada constituía mera falta y adolecía de la tipificación como ' delito' , que determina la falta de proporcionalidad de la penalización pretendida.

Se alega, asimismo, la existencia de un Acuerdo de Junta de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de junio de 2016. Omite, sin embargo, la existencia del seguimiento mayoritario del criterio contrario en Audiencias Provinciales como, vgr.: , la de Madrid o la de Barcelona, baste , a tal efecto, la mención de la Sentencia nº 42/2016 de 5 febrero. JUR 201653849 de la Audiencia Provincial de Madrid, estima que no puede ser típica la conducta de hacer uso del transporte público sin haber pagado el billete, que verifica un exhaustivo análisis de la evolución doctrinal y jurisprudencial de esta figura, a la que nos remitimos .

Por todo lo expuesto es procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución dictada, con declaración de oficio de las costas judiciales causadas.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables

Fallo

: Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA contra el Auto de fecha 20 de noviembre de 2020 del Juzgado de Instrucción número 14 de los de Valencia, por el que se acordó ' el archivo de las actuaciones con reserva de acciones civiles a la parte denunciante' DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso alguno .

Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente libro registro.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilms. Sras y Srs Magistrados, de lo que , como Letrado de la Administración de Justicia, doy fé.

E/