Auto Penal Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3123/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/012162
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0012162
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3123/2018- - BSC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2247/2014
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001 - NUM002
Apelante/Apelatzailea: Salvadora
Abogado/a / Abokatua: VICTOR PALLARES VILLARRAZO
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O Nº 177/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 1-3-2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 5 de Donostia cuya parte dispositiva se acuerda: ' 1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por Salvadora contra el auto de 22 de septiembre.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por Salvadora se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 7-6-2018 ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- En este supuesto es esencial hacer menciòn al auto de 22 de septiembre de 2.017 en que se acuerda la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado frente al que se alzan mediante la interposición del recurso de reforma : 1.- por la representaciòn de Dª Salvadora que sin prejuzgar la actuación de la Sra María Virtudes ha de mencionarse que la misma es empleada de la recurrente y en cuanto a la parte dispositiva del auto se acuerda la continuación de las diligencias por un delito contra la salud pública e integraciòn en grupo criminal.

El recurrente mantiene que tras la reforma por la L.O.5/2010 y luego en 2.015 hay que distinguir como figuras delictivas diferenciadas , la organizaciòn criminal y el grupo criminal.

Ambas figuras precisan una uniòn o agrupaciòn de personas y la finalidad de cometer delitos , pero mientras que la organizaciòn criminal requiere , además , el carácter estable su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido y de maner concertada y coorcinada se repartan las tareas , el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos requisitos o cuando concurra solo uno de ellos.

Que la Jurisprudencia anterior no se refería al grupo criminal , figura entonces inexistente legalmente.

La Jurisprudencia posterior a la reforma de 2.010 se ha preocupado de distinguir ambas figuras y a la vista de la misma la complejidad y consistencia de la estructura organizativa ha de ser mayor en la organizaciòn criminal.

Ello en coherencia con la Convenciòn de Palermo.

En el supuesto de autos, la recurrente no conocía más que a sus empleados , a ninguno de los coimputados , así no consta en el escrito de la Policia Nacional de 26 de junio de 2.014 ,no haya referencia a la misma , no se insta la intervenciòn de su telefóno , por lo que no puede entenderse que la misma haya pertenecido o pertenezca a la denominada organizaciòn criminal.

En cuanto a los indicios de delito contra la salud pública no hay mención alguna a la misma en la conversaciones , que no tenia la llave de la caja fuerte , en la entrada y registro no se halló nada.

Ni tampoco de la comisiòn de un delito de blanqueo de capitales no hay referencia a que enviara ni se le ocupara dinero alguno , ha quedado acreditado que la misma es administradora única de la mercantil Tadabca S.L. a la sazón en alta como casa de masaje ( casa de citas) que estaba dada de alta en autónomos y tenia de alta en la seguridad social a Amparo y Ángeles .

Por lo que se solicita se dicte auto en el que se disponga que: .- la recurrente no es integrante de ningun grupo criminal.

.-y que no existen indicios claros o suficientes de su participaciòn en la promoción , venta o distribución de cocaina ni siquiera en pequeñas dosis.

En el escrito de recurso de apelación se reiteran las alegaciones anteriores.



SEGUNDO.- En el auto del que traen causa los posteriores , auto de transformaciòn de las diligencias en procedimiento abreviado.

Como se desprende del mismo y como finalidades son que se ha concluido la instrucción , que existen indicios criminales de racionalidad de la comisión de un hecho ilícito frente a personas determinadas y que el procedimiento puede seguir a la nueva fase , a la fase intermedia.

En el citado auto se parte de la premisa de la existencia de un grupo criminal para la distribución de cocaina y legitimar los beneficios obtenidos por esa actividad ejecutada con ánimo de aprovisionar de esa sustancia en esta ciudad.

Efectuando posteriormente , una descripcion de actividades , de conductas que despliegan cada uno de ellos , en concreto , en lo que se refiere a las apelantes situa a Lorenza en Valencia dando cobertura para el aprovisionamiento de la sustancia que distribuía su esposo el Sr Florencio .

Y las otras tres apelantes como encargadas de la distribución de la sustancia en el establecimiento.

Y se les atribuye a todas ellas un delito contra la salud pública e integración en grupo criminal.



TERCERO.- Inicialmente , debera comenzarse con la existencia de indicios de la concurrencia del tipo penal contra la salud pública alterando con ello el orden que se alude en los recursos , que como hemos señalado anteriormente , se debera concretar en indicios como algo distinto de las meras hipotesis subjetivas o sospechas , al exigirse no solo la existencia de indicios sino la racionalidad, entidad de los mismos, art 779 de la L.E.Criminal .

De las apelante , la Sra Salvadora y Amparo , señalar que las mismas la primera era titular y la segunda empleada del local de citas , sito en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de esta cuidad en cuyo registro se incauto 4, 08 gramos de cocaina con una riqueza del 23, 5 % con un valor de 128, 61 euros.

Y en cuanto a la procedencia de esta sustancia de las llamadas se desprendería que procede de las partidas que transportan de Valencia otros encausados , entre ello , la apelante Olga .

Por lo que se refiera a la otra apelante, la Sra Lorenza se le atribuye el almacenaje de la sustancia que tenía por destino esta ciudad.

Las presentes diligencias se inician con una investigación por la Policia Nacional en relación al posible blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas a través de empresas de gestiòn de transferencias que se desarrollaba desde la ciudad de San Sebastian desde el año 2.010 que esta operando con varias agencias de transferencias denominada ' Fone Amara' sita en Calle Jose Mª Salaberria nº 25.

Que el responsable de la misma es un ciudadano colombiano Basilio , que esta de alta como autónomo desde 2.009 y regenta esta empresa , que funciona también como locutorio , kiosko y fotocopias y ha actuado como agente de varias entidades de pago.

Que actualmente esta trabajando con las entidades siguientes:Lefer Transfer , Money Express Transfer , Transfer Money Movers , Moneygram Payment Systems Spain y Moneytrans World.

Que la comisión de prevención de blanqueo ha efectuado un catalogo de operaciones indicativas de riesgo de blanqueo a personas que actuan a través del mismo, entre ellos los investigados.

Y en las vigilancias de dicho establecimiento se peticiona que se libre mandamiento a la Delegaciòn Provincial de la Agencia Estatal Tributaria para que faciliten a la Brigada de la Policia Judicial los datos obrantes de diversas personas que obra enunciadas en el folio 19.

Por auto de 18 de julio de 2.014 se incoan diligencias previas y por auto de 6 de agosto de 2.014 se acuerda el secreto de las diligencias.

Por otro lado , investigando labores de prevenciòn e investigaciòn de delitos contra la salud pública , en un dispositivo de vigilancia en la Plaza Easo y Calle Easo se procede a la detención de diversas personas.

También en otro dispositivo de control de estaciones de ferrocarril y autobuses se presenta a Cornelio que manifiesta que la sustancia que se le ocupa es cocaina y que tenia que entregar a una persona una vez que recibiera una llamada telefónica de una persona que no conocía.

Por otro lado , se investiga a Daniel proque estaría introduciendo y distribuyendo cocaina y de la observaciòn de los telefónos que utiliza el mismo y Eduardo .

Posteriormente se solicitan nuevos mandamientos en relaciòn a diversa personas entre ellas los investigados , folio 398.

Los movimientos bancarios de Basilio obran al folio 432.

Por auto de 30 de diciembre de 2.014 se acuerdan intervenciones de más telefónos.

Que de las mismas se desprende el posible viaje de Eulalio de Valencia a esta ciudad , que en el vehículo de este y Florencio no se halla sustancia alguna al ser interceptado por lo que se infiere que pudiera actuar de lanzadera , que en San Sebastian se dirigen al domicilio de Ángeles .

Se detecta conversaciòn entre la anterior y una mujer que se identifica como Amparo con telefono NUM005 , que obra al folio 535 , así como otra llamada entre las mismas en que hablan de que al chico que fue al piso le vendieron tres , folio 546.

En su declaración en sede policial Florencio refiere que el día 13 de febrero de 2.015 en el vehículo a nombre de su mujer Lorenza porto un kilo de cocaina , que el entregaron la sustancia en Paterna , así como que su sobrino Eulalio y su pareja Olga iban delante en un segundo vehículo, con el que mantuvo comunicaciòn telefónica, folio 627.

En el folio 675 obra la declaraciòn en sede policial del Sr Moises que señala llamaba a una mujer llamada Ro y a veces acudia a un domicilio particular de la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 .

También , señala que el mismo lugar se le facilitó sustancia estupefaciente y en reseñas fotográficas reconoce a Ángeles , folio 681.

Y en el folio 685 a Amparo como la persona que le facilitaba la sustancia cuando no estaba Ángeles .

En la entrada y registro del local anterior al folio 692 y en presencia de Salvadora se apertura caja fuerte en que se halla sustancia que da positivo a cocaina, así como el tesimonio del testigo antes mencionad de que en dicho local se obtenían las sustancias, siendo la apelante la encargada del mismo implican que deba entenderse en esta fase procesal en el supuesto de autos en relacion a dos de la apelantes , Salvadora y Amparo se obtienen indicios de su participaciòn en los hechos , en concreto , en la distribución al por menor de la sustancia en el establecimiento , casa de citas en que regentaba y trabajaba, respectivamente.



CUARTO.- En este supuesto en el auto recurrido se alude a grupo criminal y debera analizarse inicialmente , esta cuestión para diferenciar estas figuras debe acudirse a que en la sentencia del T.S. de 22 de mayo de 2.018 se explicita que:'Como señala la sentencia de esta Sala número 67/2016, de 14 de julio , que estudia y delinea las diferencias entre la organización, el grupo criminal y la codelincuencia, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente, pero, mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

Sigue señalando esta misma sentencia que de esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales .

Finalmente, y respecto de las diferencias de estas figuras, con la codelincuencia, concluye esta resolución que '(por) lo que se refiere a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos'.

También , en sentencia del T.S. de 8 de mayo de 2.018 se recoge:' Hemos declarado, por todas la STS núm. 544/2012, de 2 de julio que: 'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal , mediante la reforma operada mediante LO 5/2010 , denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales ' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm.

977/2012, de 30 de octubre '(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por que ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos'.

Son requisitos del delito del art. 515.1º CP : a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero , ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , ó 1/1997, de 28 de octubre ).

En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre , 855/2013, de 11 de noviembre , 719/2013, de 9 de octubre , 146/2013, de 11 de febrero , 143/2013, de 28 de febrero , ó 112/2012, de 23 de febrero , por citar algunas de las más recientes'.

En sentencia del T.S. de 21 de marzo de 2.018 se señala que:'El art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia entre otras, en la STS 309/2013 , con cita de la STS 544/2012 .

Como indica la STS núm. 603/2014, de 23 de septiembre , la existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.

Mayores dificultades plantea la diferencia típica entre grupo y organización criminal . Para la consideración de grupo criminal la STS 576/2014, de 18 de julio , tras reproducir y comparar el contenido de los artículos 570 bis que define a la organización criminal y el 570 ter, que define el grupo criminal , concluye que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pués es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación, es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Ahora bien, lo determinante es la reiteración material delictiva, sin que sea óbice que la tipificación de todos los hechos delictivos cometidos reiteradamente por los acusados sea por un solo delito contra la salud pública, concebido por la jurisprudencia de esta Sala como un tipo de los que incluyen 'conceptos globales', de modo que la ejecución de diferentes actos en el tiempo han de ser contemplada como un único delito.

A la luz de lo anterior constatamos que el hecho es claro que por la referencia a la pluralidad de personas para la comisión de un delito específico, disponiendo de elementos comunes, la norma penal ha sido correctamente aplicada y ningún error cabe declarar, pues la constitución del grupo tiene por objeto la comisión de delitos graves de forma concertada'.

Expuesta la doctrina jurisprudencial existente en la materia ha de partirse de que en la fase procesal de los autos se ha de establecer la mera existencia de indicios racionales de criminalidad y una clalificaciòn de los hechos prima facie provisoria de los mismos.

En el caso concreto , de las diligencias a las que se ha hecho menciòn en el fundamento anterior , se infiere con los dos parametros anteriores y la provisionalidad de las calificaciones jurídicas de los hechos, la existencia de un entramado integrado por una pluralidad de personas que ejecutan diversos actos de alguna manera concatendados entre si , comenzando por el transporte , posterior distribución y por último , la venta de la sustancia , actuaciòn simultanea y sucesiva de personas que puede entenderse que pudiera haber grupo criminal , todo ello sin perjuicio de la prueba plena que sobre estos hechos pudiera desplegarse en el plenario , al estar prima facie no ante una actuaciòn fortuita para la ejecución de los hechos.

Por lo que ha de mantenerse la resolución recurrida.

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la represnetación de Salvadora contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastian de fecha 1 de marzio de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS