Auto Penal Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 549/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA nº 549/2019

SUMARIO 5/18

Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona

A U T O 177/2020

Tribunal:

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª Mª JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

D. JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT

En Barcelona, a 9 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento sumario de referencia, el día 4 de abril de 2019, se dictó auto por el cual se declaraba procesada a Marta por el delito de malversación de caudales públicos. Contra el mentado auto se interpuso por la representación de la procesada recurso de reforma en fecha 15 de abril de 2019 el cual fue desestimado por auto de fecha 6 de junio de 2019. Contra este último auto se interpuso por la representación procesal de Marta recurso de Apelación con fecha 20 de junio de 2019, el cual fue impugnado por el ministerio Fiscal en fecha 23 de septiembre de 2019 y por la Abogacía del Estado mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2019.

SEGUNDO.-Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación y comparecidas las partes ante este Tribunal, en fecha 4-2-20, se celebró vista en la cual, las partes se ratificaron en sus pretensiones. Es ponente el magistrado Sr. Coloma Chicot quien expone el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso se alega la indebida atribución de la condición de funcionario público a la Sra. Marta, quien ostenta el cargo de Directora General de Servicio de T-Systems y es una particular, no cumpliendo el requisito de la autoría que exige el delito de malversación de caudales públicos, debiendo en todo caso ser considerada una 'extraneus'.

Se alega la falta de indicios de criminalidad respecto de la procesada. Examinada la resolución recurrida en especial el hecho primero 1.1 y fundamento jurídico primero este Tribunal aprecia que en relación a la ahora Apelante Marta se describe, que la misma participó en su condición de Directora General de Servicio de T-Systems ITC Iberia SA en la modificación de la aplicación de Registro de Catalanes en el Exterior a los efectos de que fuese utilizado en el referéndum del 1 de octubre de 2017. Su compromiso con la celebración del referéndum del 1 de octubre resulta patente del examen de las comunicaciones telefónicas hasta al punto de que para evitar comprometer al gerente Cipriano que había sido apercibido por la policía para que la empresa T-Systems se abstuviese de realizar o participar en proyectos relacionados con el referéndum, indicó en conversación habida el día 28-7-17 a Diego que 'a partir de ahora no le explicaremos nada a Cipriano'. Lo anterior denota que los proyectos que estaban llevando a cabo si tenían que ver con el referéndum. La implicación de la ahora apelante en la adaptación de la aplicación a la estrategia común para la celebración del referendum se pone de manifiesto en las conversaciones aludidas en la resolución recurrida y también se desprende de la documentación hallada en la entrada y registro de su despacho en la que se encontró el 'plan de acción de T-Systems' ante el proceso de construcción nacional, haciéndose referencia a la creación de las herramientas para que pudiese llevarse a cabo el referéndum.

SEGUNDO.-Conforme a la STS 78/2016, de 10 de enero, 'el auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo ha de hacer mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justifican la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

Se está ante un pronunciamiento que ha de adoptar la forma de auto motivado conforme a los artículos 141 de la L.E.Criminal y 248 de la L.O.P.J. y habrá de venir asentada en indicios racionales de criminalidad ( art 384 L.E.Criminal), habiendo tenido ocasión de exponer el TC ya en sentencia de 17 de mayo de 1989 que el auto de procesamiento, en cuanto medida atributiva de un determinado 'status' e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente, sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art 24.1 de la CE.

Supone un acto de imputación formal y provisional en cuanto precisa la persona contra la que habrá de dirigirse en su caso el proceso decisorio, más su función no puede quedar circunscrita a determinar la identidad de quien o quienes estén en condiciones de suportar la acusación. El procesamiento es sin duda más que eso ya que debe ir más allá de identificar a la persona objeto de la imputación formal que comporta el mismo, siendo necesario concretar igualmente el qué y el porqué de la imputación como se hizo constar en la STS a la que se ha hecho mención con anterioridad, pues solo así cobrará pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

La esencia del acto de imputación formal que supone el procesamiento de una persona estriba o radica, como ya se ha dicho, en la presencia de indicios racionales de criminalidad extraídos de la investigación judicial acometida, debiendo entenderse por tales el conjunto de hechos, datos y circunstancias derivados de la instrucción judicial que, valorados de forma objetiva e imparcial permitan afirmar que existe una apariencia razonable y suficiente de que una determinada persona ha participado, de forma penalmente relevante, en unos hechos constitutivos de delito. En definitiva, habrá de concurrir una fundada sospecha de un actuar delictivo en cualquiera de sus grados por parte de una determinada persona, producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de dicha implicación (solo posible tras el juicio oral y la subsiguiente sentencia) o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión.'

TERCERO.-Si bien la empresa T-Systems ITC Iberia SA se rige por el derecho privado, es adjudicataria de un contrato de prestación de servicios con la Generalitat de Cataluña. Por ello dicha empresa se nutre de fondos públicos. En la medida en que los fondos públicos hayan acabado siendo destinados a fines ilícitos, resulta posible su malversación en función de la actuación de los directivos. Efectivamente es discutible el título de imputación (a título de autor o partícipe) de Marta, como directiva de una empresa privada. Según se desprende de lo actuado, dicha procesada actuó en connivencia con los otros investigados respecto de los que no hay duda revisten la condición de funcionario público.

Debe traerse a colación el artículo 24.2 del CP, que pone de manifiesto que a los efectos penales ' 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.'

El delito por el cual resulta procesado el ahora recurrente es el de malversación de caudales públicos del artículo 432 que castiga la conducta de '1 . La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público'. El artículo 252 del CP castiga la conducta del ' que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

Aun cuando pudiese discutirse la condición de funcionario público de la apelante es el parecer de este Tribunal que lo especialmente relevante a los efectos de colmar las exigencias del tipo y tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 24.2 del CP es el hecho de encontrarse en investigado en disposición de poder destinar recursos públicos a fines distintos a los legalmente previstos, o haber propiciado que otras personas lo realicen. El delito de malversación en un delito especial, y como presupuesto de la autoría establece la condición de 'autoridad o funcionario público del autor. No obstante ello la conducta del 'extraeneus' que participe en el delito a título de cooperador necesario, inductor o simple cómplice no deja de ser penalmente relevante, y ello sin perjuicio que la punibilidad de su conducta pueda reducirse en base al artículo 65.3 del CP.

Así lo ha venido señalando el TS en numerosas Sentencias entre ellas la 37/2006, de 25 de enero, que ha ' abordado el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria-. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la mas reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). No existe obstáculo, pues, para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal .'

En el auto de procesamiento se describe una actuación conjunta de los procesados con el objetivo de celebrar el referéndum del 1 de octubre cada uno respecto del puesto que ostentaba. Desde el Departamento en que estaba integrada la procesada se comprometieron gastos para crear los aplicativos informáticos que permitiesen la participación de los voluntarios en el referéndum del 1 de octubre de 2017, y si bien se pretende confundir la acción llevada a cabo con lo que podría ser una legítima acción de promoción del voluntariado para actividades lícitas, de lo actuado resulta patente que se estaba llevando a cabo una actuación tendente a dar soporte técnico informática a la celebración del referéndum.

CUARTO.-En relación al importe de la cuantía de la fianza se alega que en el caso de autos que el afianzamiento de la responsabilidad civil se ha exigido de oficio por el Juez sin que haya existido petición de las partes acusadoras, siendo que ésta a decir de la parte debería obedecer al principio de justicia rogada.

Se alega que cualquier la responsabilidad civil que pueda exigirse debe obedecer a un daño real y por los mismos hechos objeto de la presente se ha tramitado en el Tribunal supremo la CAUSA ESPECIAL 20907/17 en la que en el escrito de acusación se atribuyó el control último de los mismos soportes digitales cuya elaboración se atribuye al procesado en autos a uno de los allí acusados, siendo que el afianzamiento de responsabilidades civiles se exige de forma duplicada.

Se pone de manifiesto asimismo que en la CAUSA ESPECIAL 20907/17 por los mismos hechos en el TS no se ha cuantificado la responsabilidad civil y las acusaciones tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado no ejercen la acción civil sino que esta se deriva al Tribunal de cuentas.

Por último se alega que todas las cuantías garantizadas en la CAUSA ESPECIAL 20907/17 deberían servir para garantizar las dimanantes del presente procedimiento.

QUINTO.-Examinadas las circunstancias del caso el motivo no puede prosperar. Ante todo cabe decir que de la lectura del articulado de la LECRIM, que distingue la responsabilidad entre el aseguramiento de la responsabilidad civil que incumba a los responsables criminales, que debe asegurarse de oficio conforme al artículo 589, y la responsabilidad civil de terceros o partícipes a título lucrativo que debe exigirse a instancia de parte con lo cual se desvirtúa una de las alegaciones de la apelante en relación a la falta de solicitud de afianzamiento por las partes perjudicadas. En el caso de autos el afianzamiento se exige únicamente a los responsables criminales.

Son, en definitiva, varias las cuestiones que se suscitan en relación con la fianza exigida a efectos de asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que pudieran llegar a declarase procedentes. A la hora de abordar las mismas es ineludible hacer una referencia previa de indudable calado respecto de lo que se plantea. No puede ser otra que la relativa a que el Tribunal, a la hora de fundar su decisión, debe necesariamente partir de la corrección jurídica o no de la resolución apelada con arreglo a la situación procesal existente en el momento en que se dictó la misma.

Dicho de otro modo, cuando la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona dictó el auto que decretó el procesamiento de una serie de personas en la causa seguida ante dicho órgano judicial, incluso cuando desestimó los recursos de reforma que se interpusieron contra ella, no se había dictado la STS 459/2019, de 14 de octubre, recaída en la causa especial 20907/2017. Por consiguiente, la exigencia de fianza en los términos concretados en el auto de procesamiento de 4 de abril de 2019 en absoluto podrían venir mediatizados o condicionados por el contenido de una sentencia que no había sido aún pronunciada.

Con independencia de la decisión que el Tribunal pueda adoptar en relación con lo corrección jurídica o no de la fianza exigida por la Magistrada Instructora del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, tanto en cuanto a su exigencia en sí, a su importe y a la exigencia íntegra del mismo a las distintas personas que fueron procesadas como presuntas autoras del delito de malversación de caudales públicos, la incidencia que pudiera tener el contenido de la meritada sentencia del TS será algo que en su caso habrá de hacerse valer ante la citada Instructora en las consiguientes piezas o ramos de responsabilidad civil, deduciendo ante la misma las pretensiones que se estimen procedentes al albur de lo resuelto por el Alto Tribunal en sentencia que devino firme.

Descendiendo ya al análisis concreto de los aspectos suscitados por el recurrente, deberá tratarse en primer lugar la invocada improcedencia de exigirse afianzamiento por encima de la cantidad en que el Excmo Sr Magistrado instructor del TS, en su auto dictado el 21 de marzo de 2018 en la causa especial 20907/2017, cifró los posibles perjuicios causados a raíz de los delitos que se investigaban, ascendente la misma a 2.135.948'6 euros, siendo evidente que más allá de que las personas investigadas en uno y otro procedimiento fueran distintas, los hechos objeto de investigación eran los mismos en ambas causas: todo lo relativo al desarrollo del proceso independentista y su culminación con la celebración del Referéndum del 1 de octubre de 2018 y aun cuando la Magistrada instructora del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona analizó en su auto de forma más prolija y detallada el desglose concreto de los supuestos gastos que se efectuaron con motivo de la convocatoria del referéndum del 1 de octubre, los diversos acontecimientos descritos en el apartado de hechos de ambas resoluciones coincidían, no incluyéndose en el auto del que dimanó el recurso sometido a la consideración del Tribunal hecho nuevo alguno que no figurase en el auto de procesamiento dictado en la Causa especial seguida ante el TS, debiendo presuponerse a éste la máxima diligencia a la hora de dar por concluida la instrucción y fijar la fianza que resultaba necesaria para asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que llegasen a decretarse en una ulterior sentencia.

La Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en su auto de 6 de junio de 2019, que dio respuesta a los distintos recursos de reforma que se formularon contra su auto de procesamiento, rechazó que el importe que a que ascendió el afianzamiento exigido por el Excmo Magistrado-Juez instructor en la causa especial seguida ante el TS fuese el que como máximo podía ser exigido por ella, argumentando a tal efecto que no se encontraba vinculada por las decisiones tomadas por otros órganos judiciales en procesos distintos, bastando con recordar que la cosa juzgada en el proceso penal solo produce el efecto positivo, no el negativo, y que el mismo se predica a su vez sólo de las sentencias o resoluciones de fondo firmes (no por tanto de un auto de procesamiento), citando la STS de 16e de febrero de 2017 en la que, recordándose la STS 230/2013, de 27 de febrero, vino a establecerse que a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ello no será de aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a este contenido habrá de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pudiera ser traída al segundo para ser valorada en unión de las demás existentes.

El Tribunal considera correcto el planteamiento expuesto, aun cuando no puede dejar de reconocer que se está ante un supuesto ciertamente especial, en cuanto poco usual, al haber sido abiertos tres procedimientos en los juzgados de Instrucción de Barcelona, en el TSJC y en el TS, por razón de la condición de aforadas de determinadas personas investigadas que obligó a que uno de ellos se siguiese ante el TS, y otro en el TSJC en los que son objeto de investigación hechos en los que puede apreciarse, sino una identidad absoluta, una similitud muy relevante pues, en definitiva, se vinculan en una y otra causa al desarrollo de un proceso independentista en Cataluña que habría culminado con la celebración de un referéndum de autodeterminación el 1 de octubre de 2017.

No ignorándose ello, el Tribunal no encuentra razón bastante para considerar errónea en Derecho la fianza exigida en el auto de procesamiento de 4 de abril de 2019 del que trae causa el recurso que se analiza. La parte apelante no cuestiona la realidad de los actos a los que la Instructora vinculó los gastos de que se hizo eco en su resolución como sustrato fáctico de la malversación de caudales públicos que a nivel indiciario consideró perpetrada. Lo que se cuestiona por Marta, es la extensión de la fianza su duplicidad, y el hecho de que se exija independientemente de si los delitos dan o no lugar a responsabilidad civil, y ello basándose en la existencia de un plan común entre todos los procesados, cuyo alcance tampoco se explica, la duplicación de fianzas exigidas en los distintos procedimientos por unos mismos hechos y la desproporción entre la fianza que se exige al procesado ahora apelante y su conducta. En el caso de autos resulta patente, que los procesados actuaron de forma concertada desde sus respectivos puestos de trabajo para organizar el referéndum ilegal del 1 de octubre de 2017. La conducta que se atribuye a Marta es la de haber participado en su condición de Directora General de Servicio de T-Systems ITC Iberia SA en la modificación de la aplicación de Registro de Catalanes en el Exterior a los efectos de que fuese utilizado en el referéndum del 1 de octubre de 2017. El reclutamiento de voluntarios era un aspecto esencial del plan común, y por lo tanto no es desproporcionado que desde el punto de vista civil y en esta fase del procedimiento no resulta desproporcionado que se intente salvaguardar las posibilidades de resarcimiento de la totalidad de los daños causados por el conjunto de los procesados.

La solidaridad de la fianza determina que la misma sea exigible en su integridad a todos a quienes se hubiese impuesto el afianzamiento, ello sin perjuicio evidentemente del alcance y consecuencias que pudieran seguirse si, ante una eventual ulterior sentencia condenatoria, se hubiese afianzado por quienes resultasen condenados cantidades por importe superior a aquel que integrara la responsabilidad pecuniaria declarada. Tal argumentación abocará igualmente a desestimar la pretensión de que se descuente en su caso lo que se hallaba garantizado ante el TS. Fuese cual fuese la suma dineraria que estuviese garantiza ante el Alto Tribunal en el momento en que la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción acordó el procesamiento de determinadas personas en la causa que instruía, aquélla no pasaba de ser una garantía, no habiéndose aplicado por consiguiente al abono de una responsabilidad pecuniaria en ese momento no declarada y, por ende, solo posible. Que a raíz de la sentencia que con posterioridad se dictó por el TS en la causa especial seguida ante el mismo, recayesen determinadas condenas y en el ámbito civil, en el que ni el M. Fiscal ni la Abogacía del Estado ejercitaron la acción civil aun cuando sí interesaron la remisión de particulares y de la sentencia que se dictase al Tribunal de Cuentas, de conformidad con el art 18.2 de la L.O. 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, para, de acuerdo con su articulado, establecer y reclamar definitivamente las cantidades totales devengadas a raíz de la administración desleal de fondos públicos constitutiva de delito, pudiera haberse establecido ya tal cantidad y obtenido íntegra o parcialmente su importe por dicho Tribunal, será algo que nula incidencia podrá tener en relación con el afianzamiento exigido en un auto dictado con antelación al dictado de la STS que abrió la puerta a la actuación del Tribunal de Cuentas, ello sin perjuicio -- se insiste una vez más-- de la repercusión que la apuntada circunstancia pudiera tener en futuras pretensiones que se dedujeran ante el órgano instructor.

El Tribunal Supremo, al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de procesamiento dictado en la causa Especial 20907/2017, vino a exponer entre otras consideraciones que el auto impugnado recordaba la doctrina de esta Sala que expresa que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colaborará con una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas, añadiendo que los gastos en los que se asienta la eventual perpetración del delito derivan de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos impulsaron de consuno, antes y con ocasión de la aprobación del Decreto 139/2017 de convocatoria del referéndum, existiendo además indicios de que todos ellos asumieron que los diferentes departamentos realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum o que repartirían y soportarían los gastos con independencia de cuál fuera la naturaleza concreta del desembolso que se realizara para llevar a término la votación.

Todas las personas que tuvieron intervención en los actos que supusieron una administración desleal de los fondos públicos conocían el fin concreto al que respondían los mismos, como igualmente sabían que la preparación y celebración del referéndum ilegal exigía de otras muchas actuaciones ajenas a las que llevó a término de modo individualizado cada una de las personas a las que se atribuyó la malversación de los fondos públicos. Resulta patente que pese a que T-Systems ITC Iberia SA era una empresa privada, la misma se financiaba mediante presupuestos públicos procedentes de las adjudicaciones, y en la medida en que los mismos acababan siendo destinados a fines ilícitos, se estaba contribuyendo a su malversación. Es revelador que hubieron personas que rechazaron la contratación que se les ofrecía al percatarse de que aquello que se les demandaba iba a servir a fin ilícito, cosa que no sucedió en al caso de T-Systems ITC Iberia SA, cuyos directivos actuaban puestos de común acuerdo con el resto de los procesados.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación del procesamiento del recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marta contra el auto de fecha 6 de junio de 2019 desestimatoria del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4 de abril de 2019, por el cual se declaraba procesada Marta por el delito de malversación de caudales públicos y CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.

Doy fe.