Auto Penal Nº 1770/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2103/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.106.00.1-2019/0000060
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2103/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 5/2019
Apelante: D./Dña. Sagrario
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
Letrado D./Dña. MONICA ZUÑIGA LOPEZ
Apelado: D./Dña. Jose Pablo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN .
AUTO Nº 1770/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Sagrario se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

174/2019, de fecha 25/03/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 5/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, y se dejó sin efecto la orden de protección concedida frente a D. Jose Pablo , respectivamente, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Jose Pablo .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 21/10/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Sagrario se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

174/2019, de fecha 25/03/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 5/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, y se dejó sin efecto la orden de protección concedida frente a D. Jose Pablo , respectivamente, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito con fecha de presentación de 3/04/2019, discrepando el razonamiento de la Juzgadora. que, al caso de autos sí se desprendía tanto una situación a objetiva de riesgo, como la existencia de suficientes indicios de criminalidad para no decretar el archivo de las actuaciones. Se entendió que concurrían indicios de la comisión por parte del investigado de un delito de amenazas, previsto y penado, en el art.

171.4 CP, que se inferían de la declaración de su patrocinada, la cual reunía los requisitos de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, y de persistencia en la incriminación, estando también corroborada por las conversaciones de los mensajes a través de teléfono móvil que constaban aportadas en las actuaciones, además de por el propio reconocimiento por parte del investigado del envío de ese mensaje amenazante. Se señaló que no podía realizarse una interpretación de la conversación, de modo interesado, como realizaba el investigado, con excusa de su religión, dado que su patrocinada era de la misma cultura y religión, y ella lo había interpretado como una amenaza grave, afirmando tener miedo de que se cumpliese y sintiéndose intimidada.

Se mantuvo, igualmente, que concurría una situación objetiva de riesgo, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM, habiéndose calificado por la Policía la valoración del riesgo como 'Medio', además de señalarse que tal situación objetiva de riesgo fue aludida en el auto de fecha 3/01/2019, dictado por el propio Juzgado de Violencia, por el que se le concedió a su patrocinada la oportuna orden de protección.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que, previa revocación del auto recurrido, se acordase la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, para valorar la posible existencia de un delito de amenazas, así como que se mantuviese la medida de prohibición de acercamiento y de comunicación adoptadas en la resolución de fecha 3/01/2019.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe impugnatorio de fecha 11/07/2019, se interesó la confirmación de la resolución recurrida, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos en la misma, que eran compartidos plenamente por ese Ministerio Público.

Por la representación de D. Jose Pablo , en su escrito impugnatorio de fecha 15/04/2019, se señaló que la fundamentación del auto recurrido era plenamente ajustada a derecho, analizándose en el mismo las expresiones conforme resultaba del significado de la religión que procesaban ambas partes, sin que, en ningún caso, pudiese considerarse como una amenaza, ni explícita ni implícita, así como tampoco que el investigado hubiese anunciado un mal injusto, determinado y posible, sino que era una expresión adecuada a la religión que profesaban, expresiva que, en la vida, había que llevar un buen camino y adecuado a la conciencia, pero sin que se pudiese, como analizaba profunda y razonadamente la Magistrada de Instancia, atribuírsele ninguna relevancia penal a las expresiones referidas.

Por la Magistrada-Juez a quo, en el auto de fecha 25/03/2019, se concluyó del resultado de las diligencias practicadas, que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 637.2 LECRIM se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones, dejando, igualmente, sin efecto la medida cautelar adoptada en virtud de auto de fecha 23/01/2019. Se analizó tanto la declaración de la denunciante, como la del investigado, señalando que, teniendo a su disposición la conversación completa que mantuvieron entre ambos, a las 20,24 horas del día 30/12/2018, en el contexto en el que se produjo, se emitió por el investigado las expresiones de ' se acuerde de que la muerte llega cualquier día. Llévate buenos recuerdos a tu tumba', en las que también se hablaba de Dios, y también se decía ' esto es obra del demonio, que no se deje llevar. Que la niña necesitaba al calor de sus padres'. Y con cita de los caracteres del delito de amenazas, según doctrina reiterada, se sostuvo que se trataba de un mensaje ambiguo, inconcluyente, que había de ser interpretado teniendo en cuenta la totalidad de la conversación mantenida entre los implicados, y el significado que esas palabras tenían conforme a la religión que profesaba los mismos. Se mantuvo que tal mensaje no implicaba una amenaza explícita, y tampoco implícitamente podía deducirse del mismo, con cierto rigor, que el investigado le estuviese anunciando a la denunciante un mal injusto, determinado y posible.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por otra parte, debe indicarse que el art. 637 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Y, asimismo, recordar que el art. 641 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al imputado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983).



TERCERO.- Debe indicarse, además, como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, de 15/06/2000 y de 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, según consta del testimonio remitido a esta alzada, se verifica la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la testigo Dª. Sagrario (folios 27 y 28), y la sostenida por el investigado D. Jose Pablo (folios 67 y 68), en relación a los supuestos hechos denunciados que, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de DIRECCION000 , de fecha 2/01/2019, han de circunscribirse a la conversación telefónica mantenida entre ambos, donde la denunciante afirmó haber recibido amenazas por parte de su ex pareja, en el contexto de la separación afectiva entre ambos, y al no querer ponerse al teléfono la hija menor de edad habida de esa relación, a fin de conversar con su padre, que reside en la localidad de León, seguida, a su vez, de una serie de mensajes de WhatsApp, que están debidamente cotejados, según diligencia de fecha 3/01/2019, que comenzaron sobre las 13,36 horas del dia 30/12, hasta las 20,29 horas de igual dia, que comprende expresiones tales como ' hemos quedado ayer para ke me lo paces mi hija ke ella se va a tener muchas ganas de hablar con su padre; porfavor pásame a me hija para hablar con ella ke estoy enfermo; hola estoy esperando Sagrario ; ... no creo que tienes atención de dejar mi niña hablar conmigo un saludo pero sepas que eso no es un gesto de una madre que quere su hija ', con contestación de la denunciante relativa a que la hija estaba entretenida y no se quería poner, no obstante recriminar a su interlocutor la falta de ingreso de la pensión que le correspondía; con seguidas expresiones por parte del investigado tales como ' a mi hija nunca le va a faltar nada; a ti solo te interesa el dinero; nunca te hi faltado respeto; que se acuerde de que la muerte llega cualquier dia, llévate buenos recuerdos a tu tumba'; que igualmente comprende texto religiosos, y que consta transcrita en su integridad a los folios 118 a 150.

En tal atestado, además, se efectuó una valoración policial del riesgo que fue calificado como 'medio', existiendo una anotación por una previa denuncia, por violencia de género, del año 2018, pero sin que, en el testimonio remitido a esta alzada, conste Certificación del Registro Central de Penados.

No existen más elementos probatorios en el testimonio remitido a esta alzada.



QUINTO.- Por todo ello, este Tribunal ad quem, coincidiendo con la Juzgadora de Instancia, considera que procede desestimar la apelación interpuesta, y confirmar el auto recurrido, dada la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad en relación a los presentes hechos denunciados -las supuestas expresiones amenazantes-.

En efecto, aunque las manifestaciones de la denunciante, hoy Recurrente se han mantenido persistentes en sus distintas declaraciones en sede policial y de instrucción, y aunque la conversación mantenida entre ambas partes esté debidamente cotejada, sin perjuicio de reiterar las circunstancias habidas en el ámbito de la valoración del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva -el significativo conflicto existente inter partes por el régimen de comunicación con la menor-, ha de atenderse que este ilícito penal, el de amenazas leves en el ámbito familiar, es eminentemente circunstancial, dado que, según doctrina reiterada, este ilícito penal 'se caracteriza por su gran relativismo, debiendo valorarse la ocasión en que se profieran, las propias expresiones utilizadas, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y, sobre todo, posteriores al hecho material de la amenaza, además de las condiciones del sujeto pasivo y activo, y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho' ( STS 5/06/2003). Y es precisamente en tal significativo contexto de discusión, en el que se emiten tales expresiones, sin que de las mismas, antes aludidas, como señaló la Juzgadora a quo, atendiendo al ámbito cultural y religioso de ambas partes, puedan entenderse que a través de aquéllas se haya producido la conminación de un mal injusto determinado y posible, a la par, que no ser demostrativas de un propósito por parte del agente activo que sea susceptible de ser calificado como serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes y posteriores a estos mismos sucesos ( STS núm. 950/2009, de 15/10 y de 13/07/2009).

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios, en este caso, sobre la intención de esas expresiones, que fueron calificadas por la Instructora como 'ambiguas e inconcluyentes', si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede este último principio, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Sagrario , frente a la declaración de D. Jose Pablo , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo del art. 637.2 LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- Referir, por último, que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997, y núm.

186/1990) la que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretender la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, habiéndose, a la par, proporcionado a la denunciante la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual está debidamente motivada, sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación, aunque la Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, esa decisión jurisdiccional.

SÉPTIMO.- Y respecto a la concesión de la orden de protección interesada, conforme a anteriores pronunciamientos, tal pedimento, al no concurrir indicios racionales de criminalidad, debe igualmente decaer, al no adverarse los requisitos legalmente exigidos en el art. 544 TER LECRIM.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer por temeridad o mala fe a la Parte Recurrente, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sagrario , contra el auto núm. 174/2019, de fecha 25/03/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 5/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, y se dejó sin efecto la orden de protección concedida frente a D. Jose Pablo , respectivamente, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, y con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, conforme dispone el art.

248.4 LOPJ.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.