Auto Penal Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 118/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 118/11 RT y 147/11 RT
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 2983/09
AUTO Nº 178/11
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Presidenta:
Dª ANA MARÍA FERRER GARCÍA
Magistrados:
D. FRANCISCO FERRER PUJOL
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
En Madrid, a doce de abril de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Letrado D. José Javier Vasallo Rapela, en nombre y representación del imputado D.

Feliciano , se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 10 de enero de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Móstoles, en las Diligencias Previas núm. 236/11, por el que se decretaba la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Feliciano a disposición del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid y sus Diligencias Previas núm. 2983/09, en base a las alegaciones que hacía.



SEGUNDO .- Admitido a trámite le recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó interesando su desestimación, tras lo cual se remitió el oportuno testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, correspondiendo a la Sección 29ª y registrándose al número de rollo 118/11.



TERCERO .- Por el Procurador D. Rafael Luis González López, en nombre y representación del imputado D. Feliciano se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 29 de enero de 2011, del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, por el que se ratificaba la prisión provisional de dicha recurrente a disposición de ese Juzgado y en méritos de sus Diligencias Previas 2983/09, por las razones que exponía en su escrito.



CUARTO .- Admitido a trámite, se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó, formándose por el Juzgado de Instrucción pieza separada de particulares, que fue remitida a la Audiencia Provincial, correspondiendo al rollo núm. 147/11 RT.



QUINTO .- Por Providencia de de marzo de 2011 se acordó la acumulación de los rollos de apelación 118 /2011 y 147/2011, que se seguirán al número de rollo más antiguo y se señaló para la celebración de la vista solicitada en el segundo de los recursos, que tuvo lugar el día 17 de marzo de 2011, compareciendo el Letrado de la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, haciendo las alegaciones que entendieron en su derecho.



SEXTO .- Tras celebrar la vista se inició la deliberación y estimándose necesario para su resolución el examen de la totalidad de las actuaciones, con suspensión de la deliberación, se reclamo al Juzgado de Instrucción y una vez examinadas, se continuó la deliberación, procediéndose a la votación y fallo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del imputado D. Feliciano se alza en apelación contra el Auto de prisión de 10 de enero de 2011 del Juzgado de Instrucción 2 de Móstoles y el posterior de ratificación de la prisión de 29 de enero de 2011 del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, alegando en primer lugar la nulidad de los autos por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, derecho a la libertad personal del art. 17 CE y derecho de defensa del art. 24.2 CE por falta de motivación, no mencionándose en el primero de los autos los hechos delictivos que se imputan al recurrente como exige el art. 506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que en el segundo auto no se hace una mención de los concretos hechos imputados. Además ni en una ni en otra resolución se dicen los fines que justifican la medida de prisión, que se entiende desproporcionada e injustificada.

El Ministerio Fiscal entiende que los autos están debidamente fundados habida cuenta de la existencia del secreto de las actuaciones.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones anteriores (por todas STC 12/2007, de 15 de enero, 151/2007, de 18 de junio y 143/2010, de 21 de diciembre), sobre la motivación que han de contener los autos de prisión en cuanto limitativos del derecho a la libertad, habiéndose también ocupado de modular la doctrina para el supuesto de que, como aquí ha ocurrido, la prisión provisional haya sido acordada en el marco de unas actuaciones en las que se ha decretado el secreto sumarial.

Pues bien, 'desde la STC 128/1995, de 26 de julio, este Tribunal ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional es de naturaleza excepcional (en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.a ; 62/1996, de 15 de abril, FJ 5; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 4.b), así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3, y 138/2002, de 3 de junio, FJ 4)' ( STC 179/2005, de 4 de julio, FJ 4).

Y es que 'la notificación de las resoluciones judiciales tiene por objeto el conocimiento por los interesados del mandato judicial que aquéllas comportan, lo que puede obtenerse mediante la comunicación de su parte dispositiva, pero tiene igualmente otras finalidades, entre ellas la de que las partes puedan conocer las razones o fundamentos de la decisión para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a unas y otros los argumentos que estimen procedentes y ejercitando su derecho de defensa.

Por ello, si los hechos en los que se funda la resolución o los fundamentos jurídicos que le sirven de apoyo no son conocidos por las partes, las posibilidades de impugnación de éstas quedan reducidas a un ámbito puramente formal o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial' ( STC 18/1999, de 22 de febrero, FJ 4 ).

Precisamente, en esta Sentencia que se acaba de citar, el Tribunal señalaba también que: 'la restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario no debe significar la atribución al Instructor de la facultad de omitir la tutela de los derechos fundamentales de los sujetos afectados, sino un instrumento para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles.

Conforme a este criterio, el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas.

Por ello el Instructor bien hubiera podido dictar un Auto de prisión en el que se hiciera referencia de forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos (objetivos y subjetivos) y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medida cautelar; se fundamentara su decisión evitando consignar detalles o datos de hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones; y se permitiera, en cambio, conocer al afectado las razones básicas que habían determinado su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, a la impugnación del Auto por la vía procesal adecuada. Sin embargo, lo que no cabe es omitir en la notificación al detenido elementos esenciales para su defensa, lo que sin duda genera una situación que vulnera la letra y el espíritu de la Norma fundamental consagrada en el art. 24.1 CE, ya que, con independencia de que el demandante de amparo pudiera presumir o conocer los hechos que motivaron el Auto que acordó su prisión, bien por haber prestado previamente declaración sobre ellos, o bien por haberse celebrado la comparecencia prevista en el art. 504 bis 2) de la Ley de enjuiciamiento criminal , es un hecho incontrovertible que no se le dio traslado de la fundamentación jurídica de la resolución judicial adoptada' (FJ 4).

En el presente caso, al recurrente se la ha notificado el Auto de prisión y el Auto de ratificación de prisión, donde se indican los motivos que llevan a acordar la medida, en particular en el Auto de ratificación que ha sido dictado por el Juez de Instrucción 32 quien ha dirigido desde hace más de dos años la instrucción de la causa, haciendo constar los hechos que son imputados al recurrente, los indicios existentes y la finalidad de la prisión.

Es verdad que el Auto de prisión es parco en la descripción de los hechos imputados, sin duda por tratarse de una resolución dictada por el Juez de Guardia ante el que fue presentado el recurrente como detenido, con un conocimiento muy limitado de la causa, que se lleva investigando desde hace dos años y que estaba y está declarada secreta. No obstante el Auto de prisión de 10 de enero de 2011 contiene la descripción de los hechos imputados al recurrente según se desprende del atestado que le fue presentado por la policía y procede a hacer una valoración de las circunstancias objetivas de los hechos y personales del recurrente en orden a ponderar la necesidad de la medida, en particular su necesidad para preservar el éxito de la instrucción y los medios de prueba de las diligencias que están declaradas secretas.

En el Auto de ratificación de prisión, dictado por el Juez de Instrucción 32 de Madrid que ha llevado a cabo la investigación, en sus fundamentos jurídicos se hace una enumeración más precisa de la imputación del recurrente y datos indiciarios que la avalan. Y en orden a la finalidad de la medida se funda en el riesgo de fuga conectada a las gravísimas penas que pudieran imponerse al recurrente.

A la vista de lo expuesto no podemos compartir la afirmación de que estemos ante unas resoluciones inmotivadas, pues tanto el Auto de prisión como el de ratificación exponen cumplidamente los motivos objetivos y subjetivos y las finalidades de la prisión provisional acordada, colmando así el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa del recurrente. Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente respecto de la valoración de los indicios y de su suficiencia para respaldar una medida cautelar como la prisión y la necesidad de esta medida.



SEGUNDO .- Se solicita la nulidad de la comparecencia del art. 505.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la que trae causa el Auto de 29 de enero de 2011, de ratificación de prisión, pues el Ministerio Fiscal fue oído después del letrado de D. Feliciano , limitándose a solicitar la ratificación de la medida de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción 2 de Móstoles que había sido recurrido.

Comenzando por esta última alegación, el recurso de apelación contra el Auto de prisión o la falta de notificación de su admisión a trámite no suspenden el curso de las actuaciones, no teniendo el recurso de apelación efectos suspensivos ( art. 766.1 LECrim). Por su parte, el art. 505.6 LECrim. dispone que acordada la prisión provisional por juez o tribunal distinto al que conociere o hubiere de conocer de la causa pero al que se hubiera puesto a disposición el detenido, el juez o tribunal competente para el conocimiento de la causa, recibidas las diligencias, oirá al imputado asistido de su abogado, tan pronto como fuera posible y dictará la resolución que proceda, como así se ha hecho en este caso.

Este núm. 6 del artículo 505 LECrim. no establece que el Juez competente tenga que celebrar la audiencia de las partes que regula en su apartado primero, sino que exige algo diferente :'oirá al imputado, asistido de su letrado', sin que sea necesario practicar una segunda comparecencia de las partes, que ya se celebró por el Juez de guardia -y a la que no se refiere este 505.6 LECrim-, cumpliéndose en esta comparecencia inicial ante el juez de guardia los principios de audiencia con asistencia de las partes y solicitud de parte, sin que sea necesaria su reiteración por el juez competente para conocimiento de la causa, quien tras oír al imputado asistido de letrado, valorará estas manifestaciones con el resto de circunstancias obrantes para acordar sobre el mantenimiento o modificación de la situación personal generada en la comparecencia inicial.

En este sentido se han pronunciado los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Madrid en reunión para unificación de criterios celebrada el 26 de mayo de 2006.

No obstante lo anterior, en el presente caso el Juez de Instrucción competente para el conocimiento de la causa no solo se limitó a oír al recurrente, asistido de letrado, sino que en el mismo acto oyó también al Ministerio Fiscal. Y aunque es verdad que resulta extraño que la audiencia de éste se haya hecho tras oír al imputado y a su letrado, esta actuación ni puede considerarse como una infracción del procedimiento ya que, según hemos dicho, no está prevista la audiencia de las partes para la ratificación o modificación de la medida de prisión por parte del juez o tribunal competente; ni resulta relevante al no haber causado indefensión. Como dice la STS de 04-03-2000, 'La existencia de infracciones, en términos formales, no supone un ataque al derecho a un juicio justo y con todas las garantías, como dice nuestra Constitución. Así lo ha declarado también el Tribunal Constitucional en varias sentencias 145/90, 106/93 y 366/93, al señalar que no toda vulneración o infracción de normas procesales, produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance, para la defensa de sus derechos. Como dice la resolución citada: para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que, con esa infracción formal, se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo de derecho de defensa'. Y nada de ello ocurre en este caso, pues el imputado y su abogado conocían las razones que llevaron al Ministerio Fiscal a solicitar la prisión provisional en la comparecencia inicial de prisión realizada ante el juez de guardia, pudiendo alegar en este trámite ante el juez que conoce de la causa lo que entendieron conveniente sobre esa petición, limitándose el Ministerio Fiscal a ratificar íntegramente su petición y las razones que ya expuso, de manera que nada nuevo añadió, no viéndose así sorprendido el recurrente ni limitado su derecho de defensa.



TERCERO .- Entrando a conocer del fondo del asunto, se cuestiona por la parte recurrente la concurrencia de los requisitos de la prisión provisional así como la necesidad de la misma. Es sabido que la prisión provisional ha de ser concebida 'tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan' ( SSTC 128/1995, FJ 3, y 177/1998, de 14 de septiembre, FJ 3). Se trata, como se dice en esas resoluciones, 'de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico'. Por ello, además de su legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4), destacando la STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 que 'se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico'.

La función de la prisión provisional no puede ser, en ningún caso, la de avanzar los efectos de una hipotética pena que pudiera ser impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con estas finalidades la privación de libertad se excedería de los límites constitucionales. Siendo necesario bien para acordar la medida de prisión, bien para mantenerla, la concurrencia por un lado de los requisitos de carácter objetivo relacionados con los hechos y la participación en ellos del sujeto a la medida ( art. 503 LECrim) y por otro, los requisitos de carácter teleológico relativos a la necesidad de garantizar los fines constitucionales legítimos de la prisión provisional.

Hechas estas precisiones, se imputan a D. Feliciano delitos de tráfico de droga, blanqueo de capital y asociación ilícita, atribuyéndose al recurrente su pertenencia a una red organizada de personas que se viene dedicando a la introducción en España y posterior distribución a gran escala de cocaína, distribución que se realiza a través de locales de ocio y de la que se reputa responsable último al hoy recurrente. Se imputa en el Auto de ratificación recurrido, a D. Feliciano , su participación en el intento frustrado de introducir cocaína en el barco ' DIRECCION000 ' e intento de introducir una nueva partida de droga desde Colombia, donde se encuentra el hermano del recurrente. Asimismo se le imputa una asociación con Dª Marí Juana y su pareja D. Eutimio y con los hermanos Alvaro Jose Antonio para la obtención de droga para su ulterior distribución por el ahora recurrente en locales de ocio. En cuanto al delito de blanqueo de dinero proveniente de la droga, su vinculación con las operaciones investigadas a D. Aureliano , D. Florian , D. Pablo , D. Jesús Ángel y Ceferino , se funda en la relación del recurrente con D. Aureliano , que es su abogado.

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Pues bien, a los solos efectos de resolver sobre la medida cautelar de prisión, en términos indiciarios, no parecen existir en este momentos datos suficientes que, más allá de meras sospechas, de manera objetiva, permitan sostener la vinculación del recurrente D. Feliciano con la de introducción de cocaína en España a través del DIRECCION000 ', pese a las sospechas policiales, concluyéndose en los informes de la policía obrantes en la causa que, no obstante la vigilancia del buque y de la persona del recurrente, no es posible acreditar la efectiva participación de D. Feliciano en las operaciones de aquel barco.

En cuanto al delito de blanqueo de dinero, de las investigaciones realizadas no se desprende una conexión entre D. Feliciano y las concretas operaciones de blanqueo de capital investigadas y que se describen en el fundamento jurídico sexto del Auto de 29 de enero de 2011 recurrido, señalándose como procedencia del dinero el narcotraficante D. Tomás , hasta el punto de que cuando se detallan los integrantes del grupo de blanqueo no se menciona a D. Feliciano , cuya única conexión con dicho grupo está en el hecho de que D. Aureliano - a quien se sitúa en el primer nivel del blanqueo- es abogado de D. Feliciano . Y ello sin perjuicio de lo que pueda resultar del examen de la documentación intervenida al recurrente y a los demás implicados.

Sin embargo sí existe una carga indiciaria bastante de la relación de D. Feliciano con Dª Marí Juana y su pareja D. Eutimio y con D. Alvaro y D. David , con quienes en el tiempo investigado a mantenido numerosos contactos telefónicos y encuentros, siendo significativo que desde abril- mayo de 2010, D. Jose Antonio y D. Alvaro han mantenido contacto, todos los martes en el mismo lugar (inmediaciones de la C/ Padre Damián y Alberto Alcocer), por un tiempo que oscila entre media hora y dos horas, encuentros que eran acompañados de medidas de seguridad para llegar a la zona por parte de ambos interlocutores según se informa por los funcionarios que han realizado las vigilancias. Más significativo es el hecho de que el teléfono móvil que venía siendo utilizado por D. Feliciano , IMSI con núm. NUM000 asociado al teléfono comercial número NUM001 a partir del día 17 de agosto de 2010 pasa a ser utilizado por el coimputado D. Alvaro y es desde ese teléfono desde donde se negocian las condiciones y la entrega de cinco kilos y medios de cocaína a D. Jose Pedro , existiendo datos que vinculan esta operación con D. Feliciano a quien se informa de inmediato del fracaso de la operación al ser detenido D. Jose Pedro con los 5 kilos y medio de cocaína, reuniéndose al día siguiente con D. Dimas , D. Matías y D. Luis Francisco (todos ellos colaboradores de los hermanos Jose Antonio Alvaro David ), cita concertada por D. Alvaro y D. David , que en ese momento no se encontraban en Madrid, dando instrucciones D. David a sus colaboradores D. Matías y D. Luis Francisco sobre lo que deben decir a D. Feliciano , quien vuelve a reunirse el día 26 de agosto con D. Matías , cita en cuyo concierto intervine nuevamente D. David .

En definitiva, del examen de las investigaciones realizadas hasta este momento, en términos indiciarios, se desprende la participación del recurrente en una actividad de tráfico de drogas en concierto con D. Marí Juana y los hermanos Alvaro David Jose Antonio , siendo clara su participación en la operación de 24 de agosto de 2010, en la que se detuvo a D. Jose Pedro con 5 kilos y medio de cocaína, hechos que bastarían - junto a la concurrencia de las finalidades que expondremos a continuación- para justificar la medida de prisión hoy combatida.

Medida que, en efecto, resulta proporcionada por el claro riesgo de fuga derivado de la gravedad de los hechos, y la intervención del recurrente, quedando de manifiesto los numerosos contactos que posee, relacionándose con diversos grupos organizados ( Marí Juana y su marido y los hermanos Alvaro David Jose Antonio ), al tiempo que mantiene sus negocios de restauración y ocio lo que facilitaría su huida. Por otra parte, aunque tiene la nacionalidad española, mujer y tres hijos en España, es de Colombia, hasta donde se ha desplazado su hermano D. Aurelio , también implicado en la causa y que ha sido detenido en Colombia.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de los recursos.



CUARTO .- Si bien la causa está declarada secreta, consideramos que la presente resolución ha de ser notificada de modo íntegro a la recurrente, sin omisión de ningún dato. Y ello para salvaguardar el derecho de defensa de la parte y por cuanto que nos remitimos a las imputaciones que hace el Juez instructor en su Auto de 29 de enero de 2011, que ha sido notificado a la parte sin limitación de su contenido, y por los que se ha recibido declaración a la recurrente, de manera que la notificación de la presente resolución dictada en apelación, sin suprimir ninguno de los datos que contiene, en nada afectará al secreto de las actuaciones decretado.



QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de oficio ( art. 240 LECrim).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Feliciano , contra los Autos de 10 de enero de 2011 del Juzgado de instrucción 2 de Móstoles y de 29 de enero de 2001 del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, de los que trae causa este rollo, del que trae causa estos recursos, CONFIRMANDO dichas resoluciones y la prisión provisional del recurrente en ellas acordada. Se declaran las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese el presente a las partes y al Ministerio Fiscal sin limitación alguna de su contenido haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.