Auto Penal Nº 1788/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1449/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la audiencia Provincial de Barcelona (sección Décima), en el Rollo de Sala 29/2008 dimanante de las Diligencias Previas 4051/2003, procedente del juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, se dictó sentencia, con fecha 11 de enero de 2011, en la que se condenó a Rodrigo como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con 20 días de responsabilidad personal por impago.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rodrigo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Mª Jesús González Díez, articulado en dos motivos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Fundamentos

PRIMERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración de precepto constitucional del art 24.2 de la C.E. .

A) Sostiene la recurrente que no existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que no ha quedado acreditado que la acusada hubiera realizado ningún acto de transacción de sustancias estupefacientes , ni que la droga incautada en su domicilio, estuviera destinada a su venta.

B) La función casacional encomendada a esta Sala , respecto de las posibles vulneraciones del Derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos: a) que el Tribunal Juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción , debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico , y justifican , por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( S.S.T.S. 25/2008 y 128/2008 ).

C) Procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente.

El Tribunal de instancia considera probado que en el domicilio de la acusada y su esposo, que era también acusado en esta causa y fue declarada la extinción de su responsabilidad criminal por causa de fallecimiento, se efectuaban ventas de sustancias estupefacientes, concretamente, las que se relacionan seguidamente:

1ª. El día 7 de agosto de 2003 vendió a Jose Ignacio una papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,38 gramos y una riqueza en cocaína base del 74,1% y este mismo día vendió a Carlos Miguel otras tres papelinas con un peso neto total de 0,98 gramos y una riqueza en cocaína base del 75 ,2% a cambio de 75 euros.

2ª. El día 20 de agosto de 2003 vendió a Juan Francisco una papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,37 gramos y una riqueza en cocaína base del 81,5% a cambio de 30 euros.

3ª. El día 29 de agosto de 2003 vendió a Alfonso, Arturo, Braulio y Conrado una papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína por el precio de 60 euros. Y este mismo día vendió a Eleuterio y Lorena otra papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína. El peso neto de ambas papelinas era de 0,82 gramos y la riqueza en cocaína base del 87 ,1%. Todos los compradores de las sustancias fueron identificados por agentes de Mossos d'Esquadra cuando abandonaban el domicilio de la acusada, ocupándoles a todos ellos las sustancias estupefacientes que acababan de adquirir de la acusada.

El día 10 de octubre de 2003,se practicó un registro en la vivienda de la acusada de Badalona, hallándose sustancia estupefaciente cocaína en roca con un peso neto de 24,83 gramos y una pureza del 76,4 % , un bote de manitol, un trozo de cannabis con un peso neto de 10 gramos y una pureza del 7,2 %, así como dos balanzas de precisión , una de la marca Tanita y otra de la marca Tangent, y una balanza de la marca Odag, un cuchillo con restos de polvo blanco y dinero en metálico, distribuido en billetes y monedas, por un total importe de 14.046,50 euros, siendo el dinero producto de las ventas de cocaína.

Los elementos probatorios en los que se ha basado el Tribunal de instancia para considerar probados estos hechos, tanto en relación a las transacciones como a la tenencia preordenada al tráfico, son los siguientes:

-La declaración de los Mossos d'Escuadra que vigilaron el domicilio de la acusada y participaron en la entrada y registro del mismo , quienes identificaron a los compradores y les intervinieron la sustancia que acababan de comprar.

-La acusada niega ser consumidora de la sustancia, pero además, la cantidad aprehendida en el domicilio, excede del acopio normal para el propio consumo de unos tres a cinco días.

-Se incauta además en el domicilio, un bote de manitol, sustancia habitualmente utilizada para cortar la cocaína y tres balanzas de precisión, un cuchillo con polvo blanco y 14.046 ,50 euros de dinero en metálico en billetes y monedas.

-La prueba pericial sobre la cantidad y la calidad de la droga que no ha sido impugnada.

En resumen, analizado el contenido de la Sentencia recurrida, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente por la testifical de los Agentes de la autoridad intervinientes y de la pericial acreditativa de la naturaleza , peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida.

Partiendo de dichas premisas , no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a los actos de tráfico llevados a cabo por la acusada y el destino de la droga incautada en su domicilio, la cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del Derecho a la presunción de inocencia del acusado , en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

A) Según el recurrente, aunque la Sala de instancia aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la paralizaciones producidas durante la tramitación de la causa, son de suficiente entidad como para considerarla muy cualificada e imponer la pena inferior en grado.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto , sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la Sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables Sentencias, entre otras, las SST.S. de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante analógica como muy cualificada en Sentencias nº 493/2.003, de 4 de abril, o nº 1354/2.002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada , teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

C) En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la analógica de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia y que expresa claramente en el FJ4º de la Sentencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO .- En el motivo tercero del recurso, se invoca la infracción de ley , al amparo del art 849.1 de la LECRIM por indebida inaplicación del art 368.2 del CP .

A) Según la recurrente, procede la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de la acusada.

B) El vigente art. 368, párrafo segundo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la S.T.S. 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho , uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata , en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el Derecho constitucional a una Resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

C) En el caso presente, si se tienen en cuenta los hechos probados que hemos expuesto en el primer motivo del recurso , no puede aplicarse el tipo atenuando que el recurrente pretende. Además de haber quedado acreditadas varias transacciones , la cantidad y calidad de cocaína intervenida junto con los útiles para su peso y corte y el dinero en metálico, llevan a la Sala de instancia a considerar que no se trata de un hecho aislado o de escasa entidad. Tampoco las circunstancias personales de la acusada han sido consideraras excepcionales como para dar lugar a la aplicación de párrafo mencionado.

Por tanto, el motivo se ha de inadmitir a la luz del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta Resolución.