Auto Penal Nº 1793/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2015/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / ESL56

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37051030

N.I.G.: 28.045.00.1-2021/0003383

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2015/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Diligencias previas 456/2021

Apelante: D./Dña. Amelia

Procurador D./Dña. MARIANO CRISTOBAL LOPEZ

Letrado D./Dña. JULIA MARIA CLAVERO NAVARRO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 1793/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS/AS SRES/AS SECCIÓN VIGESIMO SÉPTIMA

Don Javier María Calderón Gonzalez

Don Julio Mendoza Muñoz

Doña Almudena Rivas Chacón (Ponente)

En la ciudad de Madrid, a 15 de diciembre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Amelia, se interpuso recurso de Apelación contra el auto de fecha 18 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid, por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 20 de mayo de 2021, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Evacuado el correspondiente traslado por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando el recurso.

SEGUNDO.-Recibidos los autos en este Tribunal se designó como ponente a la Magistrada Almudena Rivas Chacón y se señaló para deliberación y votación el día el 15 de diciembre de 2021, quedando el recurso visto para resolución en la misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de impugnación del recurso de Apelación contra el auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 20 de mayo de 2021, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, se alegó la falta de fundamentación de ambas resoluciones, y ello al entender que en ningún momento se efectuó un análisis de la documentación aportada por la recurrente. Desde este punto de vista se indicó en el recurso que existían claros indicios de la comisión de un delito hacia Doña Amelia, pues ésta venía sufriendo malos tratos psicológicos desde el año 2014, los cuales se mantenían hasta el día de hoy. Así la misma denunció:

1) Rotura de muebles por parte del denunciado utilizando la violencia en la convivencia.

2) La remisión constante por parte del Sr Jose Antonio de emails a Doña Amelia con el ánimo de vejarla, controlarla, mermar su seguridad y coaccionarla, incluso con la intención de suicidarse. Desde este punto de vista se refirió a 20 correos diarios además de llamadas y mensajes reiterados a su teléfono móvil, pudiendo por ello ser los hechos constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172 ter del Código Penal.

3) Se expuso que Doña Amelia sufrió amenazas expresas contra su integridad física o psicológica. El 20 de agosto de 2016 le dijo que la iba a mandar a dos matones según consta en el email remitido en esa fecha. La amenazó constantemente con llamar a la Guardia Civil sino le cogía el teléfono de manera inmediata. En el correo de 4 de diciembre de 2018 le dijo que no sabía dónde se estaba metiendo y en el de 29 de enero de 2020 'que disfrute hoy, que dios la proteja'.

4) El denunciado también utilizó a los menores como instrumento para menoscabar la integridad psicológica de la denunciante diciéndoles en su presencia : loca , vuestra madre nos separa, mala madre, les pregunta sobre su vida personal, la llama señora despectivamente y dice que la puta siempre vuelve al rio .

5) El psiquiatra ?Don Luis Andrés ha sido testigo del daño psicológico causado a Doña Amelia habiendo presenciado incidentes por haber acudido ambas partes a terapia de pareja en el 2016, sin embargo el mismo no sido llamado como perito en el procedimiento. La denunciante ha tenido que acudir a terapia psicológica a la Casa de la Mujer de DIRECCION000, siendo asistido por la profesional Doña Felicidad, cuyo informe consta aportado como documento 6.

Se alegó por último que el instructor afirmó que existían claros indicios de la perpetración de un delito, pero no existían pruebas de cargo suficientes, sin embargo, dichos medios de prueba fueron propuestos y no acordados en el auto recurrido, por lo que solicitó la recurrente la revocación del sobreseimiento dictado y la practicada de las diligencias de investigación interesadas.

El Ministerio Fiscal se opuso la estimación del recurso compartiendo la motivación contenida en el auto recurrido, al considerar la inexistencia de indicios suficientes de criminalidad contra el investigado, siendo que las alegaciones vertidas por la parte recurrente no son más que una valoración personal de las diligencias practicadas, y es que como de forma acertada se argumentó en el auto de 5 de mayo de 2021 que denegó la orden de protección ' de la lectura de la denuncia, de los emails que se adjunta y de la declaración realizada en sede judicial, no se observa ningún indicio de criminalidad en la conducta del investigado, revelando los e-mails que se aportan únicamente su voluntad de ver a sus hijos y estar en contacto con ellos... Debemos situar la controversia en el contexto de una situación tensa entre las partes en relación con la crianza y el cuidado y atención de los dos hijos menores que tienen en común sin perjuicio de que de la denuncia no se desprende la comisión del ilícito penal alguno'.

La Juez a quo en el auto recurrido insistió en que, como se expuso en el auto de 20 de mayo de 2021, de las actuaciones practicadas no resultaba debidamente acreditada la perpetración del delito de malos tratos en cuanto que no se desprendía de las diligencias efectuadas la existencia de indicios racionales de comisión por parte del investigado del indicado ilícito penal, dando por reproducido los pronunciamientos contenidos en el auto de 20 de mayo de 2021, por lo que no resultaba posible la continuación de las actuaciones para la práctica de nuevas diligencias.

En el mencionado auto de 20 de mayo de 2021 se indicó por la instructora que no resultaba debidamente acreditada la perpetración de infracción penal alguna, a la vista de las declaraciones contradictorias entre la denunciante y el denunciado, sin que se observara ningún indicio de criminalidad en la conducta del investigado en los emails aportados en la comparecencia realizada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001. Indicó que lo que subyacía entre las partes era desavenencias en cuanto al convenio regulador, así como con la guarda y visita de los hijos comunes, cuestión ésta que habría de ser resuelta en el procedimiento civil oportuno.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en primer lugar conviene traer a colación la doctrina expuesta en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (rec. nº 20663/2012), que textualmente, expone:

'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). [...].

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.'

Sobre tales premisas señalar que corresponde al Juez a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretenderse por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

TERCERO.- Por otro lado y siguiendo la línea argüida en el recurso el delito de acoso u hostigamiento previsto y penado por el art 172. Ter del Cp , conocido con el término de 'stalking', que fue introducido por LO 1/2015, de 30/03 castiga a el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

A través del mismo se protege el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, y como posteriormente se dirá, sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible. Por último, hemos de advertir que, aunque el bien jurídico principalmente afectado por este tipo penal sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso. El indicado tipo penal, a su vez, establece un subtipo agravado, en su párrafo segundo, para cuando el acoso u hostigamiento se produzca en el ámbito derivado de la violencia de género, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 C.P.

El precepto utiliza, además, el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'. Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

Además, la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 324/2017 de 8/05) añade que ' los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.

CUARTO.-A la luz de tales consideraciones no pueden sino compartirse las conclusiones a las que llega el auto recurrido. En este sentido indicar en primer lugar, pese a las afirmaciones contenidas en el recurso, que ni de la declaración de la denunciante, ni del contenido los emails de Yahoo aportados como doc 3, que contemplan las conversaciones a través de este medio entre las partes desde el 13 de junio de 2016 al 6 de octubre de 2019, ni de los mensajes WhatsApp obrantes en el documento 4, conteniendo los contactos bilaterales entre denunciante y denunciado desde el 18 de agosto de 2016 al 9 de enero de 2020, ni de los correos de Gmail obrantes al documento 8, enviados y recibidos por Doña Amelia y el investigado desde el 28 de julio de 2019 al 14 de julio de 2019, y en cuya existencia y contenido se fundamenta básicamente el recurso y la denuncia obrante a los folios 31 a 40 con remisión constante a dichos mensajes a fin de justificar sus afirmaciones, resultan indicios suficientemente de la perpetración del delito previsto y penado en el art 172.ter del Cp, pues dichos mensajes no corroboran las manifestaciones incriminatorias de la recurrente al no poder enmarcarse dentro una estrategia sistemática y persistente de persecución hacia ella, con la voluntad de coaccionarla o vejarla, teniendo en cuenta que pese al evidente número de mensajes, dado que comprenden desde el año 2016 al 2020, los mismos tienen por objeto, casi en su totalidad, tratar sobre las vistas del padre con los menores ante la insistencia de éste en verlos, o sobre cuestiones afectantes a diferentes ámbitos de la vida de los niños ( colegio, deberes, salud), o sobre aspectos relativos a la firma del convenio para el divorcio de los progenitores, así como al cumplimento o incumplimiento del régimen de vistas por parte de ambos una vez dictada la sentencia de divorcio, conteniendo también los mensajes reproches mutuos acerca del comportamiento del contrario con respecto a los menores, y todo ello en un clima de crispación derivado de la crianza de los hijos en una situación de ruptura conyugal.

Las referencias concretas a mensajes que se efectúan en el recurso de Apelación, o bien se extrapolan sacándose del contexto en el que se realizaron, o contienen meras afirmaciones de la denunciante acerca del número de mensajes (' Jesús no puede estar con 20 emails todos los días, por favor cuando digas que vienes di también el horario' , ' en el día de hoy he recibido desde las 11 de la mañana 11 email tuyas, 10 llamadas y 10 mensajes de texto') o de la finalidad de los mismos ( ' llamas para controlarme a mí no para hablar con ellos', 'Puedes dejar de acosarme y molestarme en mis vacaciones'), que no tiene refrendo en las comunicaciones enviadas por el investigado que versan sobre los temas ya mencionados.

Se aduce en el recurso la existencia de amenazas contra la integridad fisca y psicología de Doña Amelia y que presuntamente éstas se efectuaron el 20 de agosto de 2016 en un email donde el denunciado decía que iba a mandar a dos matones, a su amigo Martin para extorsionar, y meter en un maletero de un coche varios días a cualquiera que declarara en un contencioso que tiene problemas de adicciones. Estas amenazas, según el recurso y la denuncia, constan en el documento 3, pag 700. No obstante, indicar, salvo error u omisión, que dicho mensaje de 20 de agosto de 2016 no está en la documental referida obrante en el Cd del folio 2 de las actuaciones, donde tal documento tiene 508 páginas y no 700, siendo que los correo existentes en esas fechas son de 13 de junio de 2016 y 24 de julio de 2016. Se menciona también en el recurso y en la denuncia que el investigado trata de prohibir a Doña Amelia acudir acompañada en los intercambios de los menores, y ello sobre la base del email del documento 8 apartado, obrante al folio 312, sin embargo este extremo carece de refrendo en el mencionado correo cuyo contenido literal es el siguiente ' Tras hablar con Raimundo me dice que no vaya mañana al colegio. Lo cierto es que para evitar malos tratos delante de mis hijos, no iré. Así evitare lo repito grabaciones, y personas que no me corresponde ver y no os lo puedo prohibir según mis abogados. Te rogaría que después de cambiar yo mis horas de trabajo, no organices actividades con los niños en mis fines de semana'.

Por otro lado más allá de la valoración subjetiva que pueda hacer la recurrente en cuanto a las presuntas amenazas contenidas en los mensajes de 4 de diciembre de 2018 y 29 de enero de 2020, los mismos carecen del anuncio de un mal concreto, determinado y creíble a fin de poder constituir un delito de amenazas, pues como tal no pueden entenderse las expresiones 'no sabes dónde te estas metiendo' que Dios te proteja' , o las manifestaciones referidas a la privación de la custodia, o a formular la correspondiente denuncia ante la Guardia civil en el ejercicio de los derecho que pudieran competer a la parte.

Respecto al clima de violencia vivido por Doña Amelia patentizado en la rotura de muebles, si bien constan acreditados a través de la documental emitida por el seguro que el 7 de diciembre de 2014 y el 13 de julio de 2014 se produjeron daños en una vitroceramica y en un cristal/luna/espejo, ningún referencia hay por parte de la denunciante, a excepción de lo que manifestó en la denuncia (folio 31), donde dijo que el investigado rompió en estado de embriaguez la mesa y la vitroceramica, a la forma o situación concreta en la que se produjeron tales daños, a fin de poder sostener que se trató de un acto violento con la intención de menoscabar si quiera su integridad psíquica. Tampoco ello resulta de la grabación del menor del 28 de febrero de 2021 en la que la que Juan Pablo, de 6 años de edad, refirió que el padre dijo muchos días que la denunciante era la peor madre del mundo, al no constar las circunstancias concretas en las que tales afirmaciones se pudieron haber producido.

A mayor abundamiento destacar que el resto de la documental aportada por la Acusación Particular permite apoyar la valoración efectuada en la instancia, puesto que el documento 6, consistente en el informe de intervención psicológica de la Sra. Amelia de 6 de mayo de 2019, emitido por la Doctora Felicidad, ninguna referencia hace a una situación de maltrato, pues lo que menciona son las dificultades que estaba viviendo la denunciante en su proceso de separación y divorcio, donde ' se mostraba especialmente preocupada por la relación de sus hijos con su padre. Le preocupa que él no puede atenderlos adecuadamente, pero no se siente capaz de abordar este tema con su marido'. Tampoco en el informe del CEA, Rosalia, se contempla una presunta situación de violencia de genero al mencionarse que ' Amelia acude a este servicio , con el objetivo de buscar más alternativas que faciliten la relación con el padre de sus hijos , de sus hijos con el padre y un apoyo para los menores en esta situación'.

En cuanto a los menores, el informe del HOSPITAL000 de 20 de febrero de 2020 donde fue tratado el hijo de las partes , Nicolas, por problemas de comportamiento, no contempla ninguna situación delictiva que corrobore las manifestaciones de la denuncinate, pues establece como diagnostico principal: ' ruptura familiar por separación o divorcio'. En la evolución del menor y cometarios del referido informe se consignó que se apreciaba ' una ligera contención de la manifestación de la tensión entre los padres ante el menor, un seguimiento aceptable de las indicaciones respecto al ejercicio la maternidad y la paternidad, pero continua la falta de entendimiento, las acusaciones cruzadas y las dificultades de colaboración de los progenitores. Se les recomienda reiteradamente la conveniencia de asistir al servicio de mediación familiar (CAF), dado que se mantiene la inestabilidad familiar'.

A la vista de lo expuesto no se aprecia falta de motivación en la resolución apelada, pues tanto en la misma como en el auto que acordó el sobreseimiento provisional al que se remitió, se expresó el resultado de la valoración de las declaraciones contradictorias de las partes así como de los mensajes aportados, al circunscribir los hechos, a la vista de su contenido, a meras desavenencias sobre las cuestiones que también se han apreciado en esta instancia, es decir sobre la guarda y visita de los hijos comunes y del convenio regulador para el divorcio. Dicha argumentación, aunque escueta, colman las exigencias constitucionales referidas a la motivación de las resoluciones judiciales, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y al derecho de la recurrente a obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se le pueda causar indefensión. La argumentación y la decisión adoptada podrán no compartirse pero ello no supone una falta de motivación en la resolución apelada; el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

QUINTO:En cuanto a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE, al no haberse acordado la práctica de las diligencias de investigación interesadas en el escrito de interposición del recurso de reforma, debe tenerse presente que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

En consecuencia con tales consideraciones jurisprudenciales no puede sino compartirse la denegación de la prueba contenida en el auto recurrido dado su irrelevancia material por versar sobre extremos que ya constan en la causa, revelándose por ello como reiterativas sin influencia en lo ya resuelto por el Instructor, es decir en el sobreseimiento provisional acordado, lo que motivó, al no apreciarse una revocación de tal decisión su denegación en la instancia.

Así respecto a las testificales de Doña Amelia y Juan Enrique consta en la causa los mensajes y conversaciones mantenidas por ambos testigos con el investigado sobre el régimen de visitas e incidencias ocurridas con ocasión de la entrega de los menores, sin que nada nuevo aporte sobre tales extremos las testificales del resto de las hermanas o de la madre de la denunciante. También está unido a la causa el informe médico de la pediatra de los menores Doña Eloisa (doc 10 ), que remitió al hijo mayor a la consulta psicológica, obrando en el doc 12 el informe de dicha intervención facultativa efectuada en el HOSPITAL000, por lo que la testifical de la trabajadora social propuesta, a la que remitió también la pediatra, por las mismas razones de incumplimiento del régimen de visitas según consta en la denuncia ( folio 35), abundaría en el mismo hecho. Consta también en las actuaciones el informe de Doña Felicidad (doc 6) en los términos anteriormente referenciados. Respecto al Psiquiatra Don Luis Andrés, pese a que se indica en el recuso que fue testigo de incidentes por haber acudido el matrimonio a terapia en el año 2016, no aparece reflejado en la causa que fuera testigo de ninguno de los hechos denunciados, siendo que la única referencia al mismo efectuada por la denunciante se contiene al folio 31 vuelto, y versa sobre la recomendación que le hizo el psiquiatra, tras el intento de suicidio del investigado, de alejarse de éste , así como de informarla que si no estaba dispuesta a aceptar a Constancio tal cual como era, sería mejor que tramitara el divorcio.

Por otro lado la pericial psicológica del investigado en nada contribuye al esclarecimiento de los hechos, sin perjuicio de que la parte, si lo estima conveniente, pueda acudir a la vía civil para resolver los problemas que pudieran existir en el régimen de visitas, a lo que hay que añadir respecto al resto de diligencias solicitadas, que ya forman parte de las actuaciones los informes de la asistencia psicológica a la denunciante, y de uno de sus hijos, con el contenido anteriormente referenciado, y que pese a que los mensajes no habían sido objeto de cotejo en el momento del dictado de la resolución recurrida, los mismos fueron examinados y valorados por la instructora.

En suma, y, por lo expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio del carácter provisorio del sobreseimiento acordado.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Amelia, contra el auto de fecha 18 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid, por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto un de 20 de mayo de 2021 por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.