Auto Penal Nº 18/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 380/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00018/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: RT 380/06-P.

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001182 /2005

AUTO

En PONTEVEDRA, a diecisiete de enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados el veintisiete de Junio de dos mil seis el auto cuya parte dispositiva expresa literalmente: " Que debo desestimar y desestimo el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 9 de Marzo de 2.006 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, el cual se mantiene íntegramente y en sus propios términos".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Virgilio y otros se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el examen de la cuestión controvertida, se precisa delimitar el distinto tratamiento de la ilegalidad administrativa del de la prevaricación del artículo 404 del Código Penal cuya aplicación al denunciado pretenden los denunciantes, y a este respecto se estima que para encuadrar la actuación administrativa en el citado tipo penal se estima que la misma tiene que consistir en una contradicción con el ordenamiento que sea patente y grosera (STS 1 de Abril de 1996 ), señalándose también que la injusticia puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, o en el propio contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho (SSTS 20 de Abril 1995, 14 de Noviembre 1995 ), y es necesario además que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es con clara conciencia de la arbitrariedad e ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable (SSTS 22 de Septiembre de 1993, 10 de Julio de 1995 ), debiendo considerarse en la valoración del elemento culpabilístico, cuando se trata de el Alcalde, si obró en consonancia con los informes técnico y jurídico SSTS 10 de Noviembre 1994 , 14 de Octubre 2000 ).

Asimismo deben tenerse en cuenta los principios de intervención mínima y de proporcionalidad en la aplicación de la norma penal, de manera, que en la ponderación de las circunstancias se consideren los ataques más graves a la legalidad administrativa como merecedores del reproche penal.

SEGUNDO.- Por sentado lo expuesto se aprecia que en la legalización de las obras folios 27,28 y 29, no se observa la existencia de arbitrariedad alguna, como informa el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, alegan los recurrentes que no cuestionan la licencia de la vivienda familiar, sino la falta de autorización o licencia de apertura del supermercado, que afirman abierto al público, acompañando un acta notarial de presencia de 6 de Julio de 2005 en el que se hace constar que el Supermercado Major está abierto al público, sosteniendo el imputado Alejo que no le consta la apertura del mismo, observándose la existencia de una fotografía sobre el estado de las obras a 2 de Diciembre de 2005 que no parece corresponderse con un actividad negocial fol. 104

Pues bien, aún en el caso de estimar la certeza de la apertura, se entiende por el Tribunal, a la luz de lo dicho en el fundamento jurídico primero, que se trata de una ilegalidad administrativa que puede y debe ser corregida en el ámbito de la misma y de la jurisdicción contencioso administrativa, pues no se aprecia una flagrante y grosera injusticia en la actuación del imputado que produzca un efecto funcionalmente idéntico al de una resolución manifiestamente injusta, que exija la aplicación de la norma penal.

TERCERO.- Por lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el auto dictado el 27 de Junio de 2006 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados en diligencias previas nº 1182/2005 a las que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 380/2006.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), que ha sido designado Ponente, D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y D. NÉLIDA CID GUEDE.