Auto Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 553/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00018/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
Domicilio: VICTOR PRADERA 2
Telf: 941296484/486/489
Fax: 941296488
Modelo: 662000
N.I.G.: 26036 41 2 2001 0201314
ROLLO: APELACION AUTOS 0000553 /2010
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000036 /2010
RECURRENTE: Jose Enrique
Procurador/a:
Letrado/a: RAFAEL D'ORS LOIS
RECURRIDO/A: Marco Antonio , Basilio Y OTRO
Procurador/a: JOSE LUIS VAREA ARNEDO, ANA MARIA ESCALADA ESCALADA
Letrado/a:
AUTO Nº 18 DE 2011
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ILMOS./AS. SRES./SRAS:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
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En LOGROÑO, a tres de Febrero de dos mil once
VISTO el presente recurso de apelación penal, correspondiente al Rollo de Sala nº 553 / 2010,
interpuesto por D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. SANTIAGO ECHEVARRIETA y defendido
por el Letrado D. RAFAEL D'ORS LOIS, contra el auto de fecha 5 de octubre de 2010, dictado por el JUZGADO
DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CALAHORRA, en diligencias previas nº 36/2010; siendo partes apeladas, D.

Marco Antonio , representado por el procurador D. JOSE LUIS VAREA ARNEDO, D. Basilio , representado
por la procuradora Dª ANA MARIA ESCALADA ESCALADA y el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SANTISTEBANRUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de CALAHORRA, auto de fecha 5 de octubre de 2010 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por el procurador de los Tribunales, D. SANTIAGO ECHEVARRIETA HERRERA, en nombre y representación de D. Jose Enrique , confirmando íntegramente el auto de fecha 2 de julio de 2010 y sus pronunciamientos, imponiendo al recurrente las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de D. Jose Enrique , recurso de apelación, el cual se tuvo por interpuesto, dándose al mismo el curso legal.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se acordó formar el correspondientes Rollo de Apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2011, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra se dictó auto en fecha 2 julio 2010, diligencias previas- procedimiento abreviado 749/2001, de que se acordaba la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Basilio , a Simón y al Jose Enrique , fuesen constitutivos de un presunto delito de administración desleal, de falsedad documental, de falsificación de cuentas y de otros documentos mercantiles y de imposición de acuerdos léxicos por la mayoría a la minoría, de un delito de apropiación indebida y un delito de administración desleal, con acuerdo de traslado al ministerio fiscal y a las acusaciones personadas a fin de que le plazo común de 10 días, formulasen escrito de acusación, solicitando la apertura juicio oral o bien el sobreseimiento la causa, sin perjuicio de que pudiesen solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que considerarse imprescindibles para formular acusación.

Posteriormente, por el mismo juzgado se dictó nueva resolución en fecha 5 octubre 2010, en la que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por el Procurador don Santiago Echevarrieta en representación de Jose Enrique , contra el auto anterior que se confirmaba.

Por la representación de Jose Enrique se ha interpuesto recurso de apelación, solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el mismo, folios 1211 a 1213, se dictase nuevo auto, el que se declarase la nulidad del auto recurrido sobreseyendo las actuaciones con respecto al Sr. Jose Enrique y dejando sin efecto la condena en costas.

A ). En el auto de 2 julio 2010 por la juez instructora , primer del 2º antecedente, se fijan de forma indiciaria los hechos imputados a las personas a las que se refiere dicha resolución, a Basilio , Simón y Jose Enrique . En su párrafo primero se hace referencia a la consideración de socios de las personas que se exponen en el mismo de las sociedades Cerámicas S.A., cerámicas del Río Alhama S.L. y Estación de Servicio Valverde S.L., señalándose, en concreto, que los querellados, Basilio , don Simón , eran socios de dichas sociedades, de las que también eran socios los querellantes, Lina Cosme y Florencio .

En ese primer párrafo se expone que de forma indiciaria, y a los solos efectos de instrucción, '... Basilio , Simón y Jose Enrique , socios los dos primeros de las tres sociedades mercantiles anteriormente expuestas en relación con dicho auto, mayores de edad y sin antecedentes penales habían procedido en fecha 14 diciembre 1998 a efectuar una ampliación de capital de Cerámicas del Río Alhama S.L., cometiendo diversas irregularidades en su adopción, en el origen de los fondos y en su presentación contable, convirtiéndose a partir de ese momento en socios mayoritarios de la mercantil Cerámica del Río Alhama, procediendo desde entonces, prevaliéndose de su posición dominante, a efectuar diversas operaciones mercantiles entre esta mercantil y las otras dos en detrimento de las mismas, llegando a endeudarlas, y a vender bienes inmuebles por un precio sensiblemente inferior a su valor de mercado.' En su párrafo segundo se indicaba que ' Jose Enrique , director de la sucursal del Banco de Vasconia en Corella, había emitido una certificación falsa que los querellados presentaron como documento seis en la contestación a la demanda de Juicio Ordinario 107/2001, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Calahorra.

B). En relación con esta resoluciones el recurso apelación planteado por la representación de Jose Enrique , se expone que se había interesado en cuatro ocasiones el sobreseimiento de las actuaciones con respecto al recurrente ante esta Sala y, además, se impugnaban los autos recurridos, por cuanto que no existían en las actuaciones indicio alguno del delito que al parecer se le imputaba, además que no se concretaba ni su intervención, ni su responsabilidad, ya que el auto se limitaba a hacer genéricas imputaciones, que ni siquiera podían ser objeto de defensa.



SEGUNDO: En el auto de 2 julio 2010, se fijan los hechos que indiciariamente se imputan a Basilio , Simón y Jose Enrique , tal y como se expone en el párrafo primero del segundo antecedente de dicho auto, al que se ha hecho referencia con anterioridad, recogiendose en un segundo párrafo del mismo antecedente que Jose Enrique , además, director de la sucursal del Banco de Vasconia en Corella, había emitido una certificación falsa que los querellados habían presentado como documento seis en el procedimiento ordinario que se indica, en trámite de contestación a la demanda en el mismo. Esto supone que por la juez instructora se ha cumplido con el tenor del artículo 779. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ha fijado de una manera indiciaria los hechos que se imputan a las personas que se indican en el mismo, con carácter previo al traslado a efectuar a las acusaciones, incluido el Ministerio Fiscal, a fin de que una vez firme el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, pudieran formular escrito de acusación provisional, dando lugar con ello cumplimiento a la tutela judicial efectiva en ese trámite de instrucción prácticamente previo al trámite intermedio del procedimiento abreviado, ya que el acusado o acusados podrían conocer los hechos y podrían plantear defensa contra los mismos, en el trámite correspondiente de emisión de conclusiones provisionales, y además, incluso, y previamente plantear recurso de apelación ante el tribunal correspondiente (Audiencia Provincial), con el fin de impugnar dicho auto de transformación del procedimiento.

Pues bien, para la resolución de la cuestión que se plantea en el recurso, conviene traer a colación la STS de 2-VII-1999, en la que acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución del art. 790.1º de la LECr. el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo, que el auto de transformación del art. 790.1º de la LECr. puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

En este sentido también se cita AAP Madrid, sección 29, número 234/2009, de fecha 10 mayo 2009, recurso 185/2009 y AAP Madrid, sec. 29ª, de fecha 10 mayo 2009, nº 234/2009 , rec. 185/2009 .

La reforma del procedimiento abreviado, por Ley 38/2002, de 24 de octubre , ha introducido un matiz de cierta entidad en el auto de transformación del procedimiento, al establecer en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la decisión adoptada 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan'. Esta exigencia, que no modifica sustancialmente la estructura acusatoria de la fase intermedia del procedimiento abreviado, obliga al juez de instrucción a plasmar en el auto de transformación una síntesis de los hechos que se le han atribuido al encausado en el curso de la fase de instrucción a la que da fin dictando la resolución prevista en el precepto arriba citado.

No cabe duda de que la determinación de los hechos punibles por el juez de instrucción constituye un primer filtro a la hora de concretar qué hechos han de ser objeto de la fase de plenario. Este filtro habrá de ser después complementado y depurado por el auto de apertura del juicio oral, mediante el que el juez permitirá o no el acceso al juicio de las imputaciones fácticas formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación.

El objeto del proceso es un hecho, pero un hecho tipificado en una norma penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Esa normativización de los hechos brutos ha tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor: la declaración del imputado regulada en el art. 775 de LECr.

como materialización legislativa de las exigencias de la STC 186/1990 . La determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, ha de ser, pues, contemplada como la segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal. El tercer episodio en el discurrir del proceso en que el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral. Pero en este caso será ya un control o concreción en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, debiendo limitarse, en su caso, a excluir a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones.

La determinación del objeto del proceso en el auto de transformación ha de abarcar todos los hechos, aunque sea de forma sintética, que sean necesarios para configurar la tipificación penal, tanto en su modalidad básica como en la agravada o en la atenuada, incluyendo, pues, los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al encausado. Por lo cual, aunque la ley no haga referencia expresa a la calificación jurídica, debe también plasmarse en el auto de transformación, de forma genérica, pues la aplicación de la norma penal es precisamente la que permite concretar los hechos objeto del proceso a través de su valoración jurídica. Si se está operando mentalmente con una norma penal sustantiva y si ella es la que señala y marca el perímetro de los hechos que han de conformar el objeto del proceso, resultaría una incongruencia no transcribir esa norma en el auto. Ello no quiere decir que esa tipificación precondicione la calificación jurídica definitiva, pues siempre podrá modificarse cuando ello no suponga la alteración del sustento fáctico de las imputaciones.

La modificación, adición o supresión de hechos nucleares en la descripción de los tipos penales supone, en principio, alterar el objeto del proceso. No así las meras modificaciones de las calificaciones jurídicas, que pueden formularse hasta el momento de la calificación definitiva al final del plenario.

Por lo demás, el propio artículo 779.1.4ª LECr. exige para proseguir el procedimiento por los trámites del juicio abreviado que el hecho constituya un delito de los comprendidos en el art. 757 de la propia ley procesal penal. Ello implica de forma incontestable la exigencia de que se concrete en el auto de transformación el tipo penal sustantivo imputado, al ser la única forma factible de comprobar la correcta adecuación del trámite procesal a las cuantías punitivas del delito específico que se pretende enjuiciar. Si no se especifica el tipo penal en el auto deviene obvio que se deja indefensas a las partes, ya que no podrían cuestionar tampoco si la transformación del procedimiento es acorde o no a derecho.

Si sopesamos que el único momento en que se puede recurrir ante la Sala el contenido de las imputaciones y la configuración del objeto del proceso es con motivo de dictarse el auto de transformación, resulta patente que su determinación fáctica y jurídica, aunque somera y general, es imprescindible, pues en el momento posterior de la apertura del juicio oral ya no cabría cuestionarlas por medio de los recursos ordinarios. A través de la impugnación del auto de transformación pueden, por tanto, las defensas excluir del proceso los hechos incriminatorios y por tanto evitar la pena de banquillo, y también pueden las acusaciones postular su inclusión con el fin de formular su escrito de acusación en un sentido determinado.

Por consiguiente, si bien no cabe exigir, dada la naturaleza de la fase intermedia del procedimiento abreviado, una motivación tan prolija que convierta la inculpación en un boceto de sentencia, pues ello supondría en la práctica una invasión de la fase de plenario y una injerencia en las funciones del Juez o la Sala que tiene la función de enjuiciar, tampoco cabe, incurriendo en el vicio contrario, dictar un auto de transformación telegráfico que no concrete debidamente el objeto del proceso. Y es que en este último caso se generaría una merma sustancial del derecho de defensa de las partes.

Resumiendo: el auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa, y una somera y general calificación jurídica en que se subsumen (un caso vincula ni resulta inmutable); y, por último, los sujetos a quienes se les atribuyen.



TERCERO.- Aplicando esta doctrina al caso concreto, nos encontramos con que el primero de los autos dictados por el Juez de Instrucción, el de fecha 2 julio de 2010, contiene una descripción de los hechos que se imputan al recurrente, y su general tipificación penal, y frente a los cuales ha podido hacer alegaciones en trámite de recurso de apelación , cumpliendo así con el tenor establecido en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual la decisión adoptada 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan'. Esta exigencia, obliga al juez de instrucción a plasmar en el auto de transformación una síntesis de los hechos que se le han atribuido al encausado en el curso de la fase de instrucción a la que da fin dictando la resolución prevista en el precepto arriba citado, como así ha ocurrido en el presente caso según se desprende de los autos impugnados.

En definitiva , no cabe duda de que la determinación de los hechos punibles realizada por la juez de instrucción y su calificación jurídica, cumple con el objetivo señalado de constituir un primer filtro a la hora de concretar qué hechos han de ser objeto de la fase de plenario, con independencia de que este filtro habrá de ser después complementado y depurado por el auto de apertura del juicio oral, mediante el que el juez permitirá o no el acceso al juicio de las imputaciones fácticas formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación.

Por tanto, no puede entenderse que en el caso presente por la juez instructora no se había cumplido con estos parámetros, sino que al contrario ha dictado resolución fundada por la que transforma el trámite de diligencias previas en el correspondiente al procedimiento abreviado, ya que, en resumen, el auto de transformación recoge los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa; la genérica calificación jurídica en que se subsumen; y, por último, los sujetos a quienes se les atribuyen.

Con ello, se da lugar a la desestimación del recurso de apelación y mantenimiento de las resoluciones impugnadas que se dan por reproducidos en la presente.



CUARTO: se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Santiago Echevarrieta, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra el auto dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CALAHORRA, de fecha 5 de octubre de 2010, en el que se desestimaba de recurso de reforma contra auto de fecha 2 de julio de 2010 del mismo Juzgado, en diligencias previas 36/2010 y de las que dimana el presente Rollo de Apelación nº 553/2010, confirmando las referidas resoluciones.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248-4 de la L.O.P.J.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.