Auto Penal Nº 1800/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2361/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0103463
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2361/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Diligencias previas 679/2019
Apelante: D./Dña. Verónica
Procurador D./Dña. MARIO LAZARO VEGA
Letrado D./Dña. MARIA ALVARO TOMAS
Apelado: D./Dña. Olegario y MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. GUILLERMO BELLO AYALA
AUTO Nº 1800/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Verónica se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 9 de Madrid, de fecha 27/07/2019, en las Diligencias Previas 679/2019, que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por Don Olegario y por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El día treintaiuno de octubre de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Verónica se interpone recurso de apelación contra la resolución referida que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones así como deducir testimonio sobre las lesiones causadas a Olegario , viniendo a alegar que de las actuaciones se desprende la colocación por parte del investigado Olegario de una cámara en el domicilio común que visionaba su móvil , habiéndola estado sometiendo a una situación de hostigamiento por razón de su divorcio.

Señala, que si bien es cierto que las partes se encuentran inmersas en un procedimiento de divorcio y posible disputa sobre la custodia del menor, la vía de resolución es la civil y no el acoso y hostigamiento personal.

Apunta, que con independencia de las razones de seguridad que pueda alegar el investigado para la colocación de la cámara vulnera el artículo 18 1 de la CE incurriendo en la perpetración de un delito contra la intimidad del artículo 197 del Código Penal.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECrim, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim ( LEG1882, 16 ) , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre (RTC 1990, 186)) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito.

Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.'.

Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario.

Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18/06/1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.



TERCERO.- En el presente supuesto el recurso no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada, que desgrana con precisión el resultado de las diligencias probatorias practicadas, en modo alguno desvirtuadas por el recurrente, con el contenido de las declaraciones efectuadas, concluyendo en que la declaración de la denunciante no aparece corroborada por dato objetivo alguno, reflejándose un conflicto entre las partes con un procedimiento civil en trámite, en el que el investigado ha solicitado la guarda y custodia del menor.

De esta forma, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el auto de fecha 30/09/2019 que desestimó el recurso de apelación contra el auto que denegó la orden de protección con las medidas cautelares que se solicitaban, sobre la ausencia en dicha fase procesal de indicios delictivos.

Decíamos en dicha resolución, ' como el origen del procedimiento, lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 4-7-2019 por Verónica contra Olegario con quien refería había mantenido una relación sentimental desde hacía 15 años, 11 de ellos casados, fruto de la cual tienen un hijo en común de 9 años de edad, encontrándose en trámites de separación conyugal desde diciembre de 2018, aun cuando continuaban compartiendo el mismo domicilio.

En dicha denuncia venía a relatar los siguientes hechos: - Que el día 2 de julio había descubierto que el denunciado había instalado una cámara de grabación, produciéndose un forcejeo con el denunciado cuando este trato de recuperarla.

- Que el día 2 de junio localizó un teléfono móvil en el interior de la pecera, percatándose al cogerlo que tenía instalada una aplicación que grababa en tiempo real, creyendo que su marido veía en directo a través de su Tablet.

- Que desde el inicio de la relación el denunciado había sido un hombre controlador y celoso teniendo acceso a su teléfono móvil y a sus mensajes de correo electrónico, siendo habitual además que aquel apareciera en cualquier lugar donde ella se encontrase, haciéndolo desde la distancia para después marcharse sin intercambiar palabra alguna, habiendo cogido en una ocasión su teléfono móvil para hablar con su amiga Carina al objeto de sacarle información sobre ella.

Así mismo se refirió a supuestos malos tratos físicos, situando el primero cuando eran novios en el año 2007 en el que el denunciado le habría propinado un empujón que le hizo caer al suelo, rompiéndose la clavícula. Así como el segundo ese mismo año en León, en el que el denunciado le habría propinado un puñetazo en el ojo, siendo testigo su amigo Carlos Jesús y la pareja de este entonces de la que desconocía datos Y la última en el año 2008, una o dos semanas antes de la boda en la que el denunciado le habría propinado un puñetazo en el ojo, causándole un derrame en el mismo.

Finalmente indico que el denunciado se había aprovechado de los trastornos alimenticios que ella padecía por los que estaba siendo tratada, para decirla que era incapaz de cuidarse a sí misma y a su hijo, viéndose agravados sus trastornos alimenticios por el maltrato psicológico sufrido, cayendo en estados depresivos y conductas abusivas con el alcohol de las que estaba siendo tratada.

Ya en su declaración en el juzgado Verónica se volvió a ratificar en su denuncia 'el último episodio agresivo tuvo lugar en 2008,...poco después del episodio de 2008 se casó con él,...que el día 1 de julio le ha llegado la demanda de divorcio,...en la que pide la custodia el,...el detonante de poner la denuncia ha sido el hecho del día 2 que encontró una cámara en el salón,...solo tiene constancia de cámaras en junio un teléfono móvil en la pecera y en julio una cámara dentro de un reloj digital dentro de la pecera,...ha llamado al amigo testigo porque presencio una agresión en León'.

Por su parte el denunciado en su declaración como investigado tras señalar que había interpuesto una demanda de divorcio respecto a su esposa contra la que además había interpuesto una denuncia por abandono de familiar, negó haberla agredido seguido o hostigado en forma alguna, indicando que a aquella le han diagnosticado un trastorno de la personalidad por el que esta medicándose y ha aumentado su consumo de alcohol.

Así mismo, en relación con las cámaras de grabación, señalo que 'la denunciante tenía conocimiento de ellas y que se habían instalado por seguridad,...las cámaras son para ver los que entran en casa, que es una vivienda militar,...la finalidad es preservar la seguridad de todos,...las cámaras se ven a simple vista,...no le ha fisgado los correos electrónicos y no le ha puesto al móvil ninguna aplicación para controlarla,...que las lesiones suyas son consecuencia de lo ocurrido ayer cuando le pregunto por la cámara que arrancó'.

Con dichas versiones contradictorias en las que además no pueden obviarse posibles móviles espureos dado el enfrentamiento previo entre las partes, en pleno proceso de divorcio contencioso, pendiente de regular las consecuencias económicas y especialmente respecto al hijo menor común nos encontramos en esta fase procesal con que la versión incriminatoria no solo carece de elemento objetivo alguno que la avale, sino que ha declarado en el procedimiento como testigo Jesús Manuel a quien aquella situaba presente en la supuesta agresión que situaba en León, quien negó haber visto al investigado agredir a su esposa, aludiendo a los supuestos problemas psicológicos y con el alcohol de esta última, añadiendo que 'a Olegario lo considera una persona bastante tranquila con una actitud a ella afable y cariñosa' y al supuesto buen comportamiento del investigado...' Pues bien con posterioridad a dicha resolución y concluida la instrucción sin que se apunten nuevas diligencias a practicar, no se ha aportado elemento alguno que avale ni indiciariamente la versión de la denunciante habiendo ofrecido el investigado una explicación razonable sobre la instalación de la cámara por razones de seguridad , de la que señala tenia cabal conocimiento la denunciante, careciendo el relato de aquella ni indiciariamente de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del denunciado y en esta fase procesal mantener abierta una causa penal contra el mismo.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña Verónica , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 9 de Madrid, de fecha 27/07/2019, en las Diligencias Previas 679/2019, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.