Auto Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 202/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACION PENAL

ROLLO Nº 202/2019

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 188/2018

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE LA BISBAL

A U T O Nº 181/2019

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS:

D. JUAN MORA LUCAS

D. MANUEL I. MARCELLO RUÍZ

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona a 20 de marzo de 2019

Antecedentes

UNICO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Bisbal en Diligencias Previas nº 188/2018, se dictó auto en fecha 24 de enero de 2019, por el que se acordaba desestimar el recurso de reforma presentado contra el auto de fecha 17 de julio de 2018; frente a dicha resolución se presentó recurso de apelación por Cosme, representado por el procurador Lluis Vergara Colomer y asistido por la letrada Marta Estorach Manzano, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, remitiendo las actuaciones ante este Tribunal para adoptar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Manifiesta el recurrente que se le han ocultado vicios al comprar una embarcación, que de haberlos conocido no hubiese realizado la compraventa. Considerando que este comportamiento es constitutivo del delito de estafa. Objetando el sobreseimiento y archivo de las diligencias y solicitando que se continúe con las mismas. El recurso debe prosperar.

Conviene recordar que el delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal, se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 20001115]).

El auto recurrido se limita a indicar que estamos ante un asunto civil sin relevancia penal, sin especificar cuáles de los reseñados requisitos quedan claramente descartados. Obviando un análisis que la Sala entiende que no puede evitarse, aunque sólo sea a los efectos primerísimos de constatar la viabilidad de las diligencias, que sólo requieren para su continuación una simple expectativa de que si se encontrasen indicios sobre los hechos denunciados los mismos podrían estar recogidos por el tipo penal. Precisamente, dada la no siempre clara línea entre el ilícito civil y los llamados contratos criminalizados, no puede obviarse el análisis.

A) El primero de los actos, configurativo de uno de los el elemento básico y fundamental del tipo de la estafa lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 [RJ 19954576]) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 [RJ 1996796 ] y 31-12-1996 [RJ 19969668]). Engaño que, como hemos indicado, debe ser precedente o concurrente.

En este contexto, podemos afirmar que la ocultación de unos vicios que tiene la cosa vendida o simple omisión de explicitar unos vicios ya conocidos, pueden ajustarse a la exigencia penal. Es difícil establecer, en este punto, la diferencia entre la nulidad de los contratos por vicios ocultos, del ámbito civil; al engaño en el ámbito penal de la estafa. Sin lugar a dudas, existen supuestos en los que la ocultación de vicios pueden ser constitutivos del delito de estafa. Así lo ha indicado, entre otras, la STS núm. 900/2009, de 23 de septiembre que afirma: 'el engaño puede consistir también en la deliberada ocultación de datos o bien en la maliciosa omisión de informaciones debidas, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal en la producción del error en el sujeto pasivo, y sea determinante del acto de disposición y consiguiente perjuicio. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión afirmando que el engaño omisivo se da cuando el autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante, una información. Deber de información que en el caso de la STS. 1156/2002 de 23.2 , fue trasgredido por los acusados al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda, que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial que de otro modo no hubiera realizado. (...) En definitiva se admite la modalidad omisiva cuando se silencia o se oculten circunstancias existente en el momento de la contratación que debieron ser puestas en conocimiento de la parte contratante en aplicación de los principios de lealtad y buena fe contractual (arts. 7 y 1258 Civil).

B) El segundo de los elementos exige que el engaño sea suficiente para provocar el error causante del acto dispositivo que genera el perjuicio. Esta característica, la de la suficiencia del engaño, tiene una mayor rentabilidad a la hora de separar la ocultación de vicios en el ámbito penal y civil.

Como viene advirtiendo el Tribunal Supremo en relación a los denominados contratos civiles criminalizados, se impone una cuidadosa y difícil distinción entre el ilícito penal y el ilícito puramente civil, a partir, precisamente, de la calidad del engaño, abstracción hecha de la constatación del perjuicio ( sentencia de 17 de noviembre de 1997). Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (sentencias de 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula el propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria de hechos que hubieran quedado acreditados, y no de meras sospechas, según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1.253 del Código Civil , para llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

En el mismo sentido, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo ( STS 464/2019) de 12/2/2019 'La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Señalando la sentencia ( STS 3125/2017) de 24/7/2017, 'En efecto, es constante la doctrina de la Sala que en interpretación de la exigencia de que el engaño sea 'bastante' , como elemento del tipo de estafa, no puede entenderse en el sentido de que dicho elemento del tipo puede quedar neutralizado --esto es, inexistente--, en función de la perspicacia del perjudicado. En tal sentido se puede citar la STS 162/2012 de 15 de Marzo que establece que: '....Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección....' . En el mismo sentido , la STS 271/2010 de 30 de enero contiene la misma doctrina: 'que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un reformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante , entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083//2002 de 11.6 --, o como dice la STS 1227/98 de 17.12 ,que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )'. En conclusión, la exclusión del delito de estafa en supuesto de engaño burdo, no permite - -en una interpretación extensiva--, desplazar sobre las víctimas la responsabilidad del engaño , no exigiendo este tipo delictivo un tipo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo penal, ni tampoco se reclama en otras infracciones patrimoniales. Esta ha sido la doctrina clásica de la Sala en esta materia, y en tal sentido, podemos traer a colación la cita de Alejandro Groizard , ya citada en la STS 1537/2001 , en sus comentarios al C. P. de 1870 para el que la nota de que sea 'bastante' el engaño la relacionaba con 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto censurable abandono o como falta de debida diligencia'. Por ello la tesis que sugiere el recurrente de que el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección patrimonial de aquello que no se protege, no puede ser aceptable aunque es justo reconocer que también existen en la jurisprudencia de la Sala, resoluciones que se encuentran en esa línea, SSTS 1285/1998 ; 529/2000 ; 738/2000 ; 2006/2000 ; 1686/2001 ó 161/2002 . La STS 1686/2001 tiene declarado que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. En el mismo sentido SSTS 880/2002 ó 449/2006. Sin llegar a rechazar totalmente esta jurisprudencia, es lo cierto que actualmente se pone el acento en la lealtad y buena fe y confianza recíproca en las relaciones. En todo caso, lo relevante es no actuar de acuerdo con reglas estereotipadas, debiéndose tener, en última instancia, las concretas condiciones en que se encontraba la víctima. En tal sentido, además de las citadas, SSTS 839/2009 de 21 de Julio; 332/2010 ; 814/2012 ; 53/2013 ; 539/2013 ; 318/2016 ó 350/2016 , se trata, como puede observarse, de jurisprudencia más moderna que la antes citada. En el presente caso , es claro que, como ya se ha adelantado, el engaño desarrollado por el recurrente fue bastante en la medida que como se dice en la sentencia, el recurrente era un comercial del concesionario que llevaba tiempo operando con la concesionaria, y como tal recogía la documentación de los particulares que entregaba a la financiera, y en esta situación, es claro que son prioritarias las 'pautas de confianza' que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles que han de estar basadas en la lealtad y la confianza sin las que no es posible la estabilidad negocial y la fluidez en el comercio. SSTS 765 y 766.

Concluyendo el Tribunal Supremo ( STS 508/2019, de 17/1/19) 'En cuanto a la falta de diligencia del querellante cuando formalizó el contrato, debemos recordar que esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.'

En el presente caso, teniendo en cuenta que no se ha practicado ninguna diligencia, no se tienen indicios que puedan señalar que estamos ante un caso de engaño burdo que quede fuera del ámbito de la tipicidad penal.

C) Obviando los elementos de la disposición patrimonial y el perjuicio causado, que no permiten diferenciar entre el ilícito civil y el penal, el otro elemento a tener en cuenta es el referido al dolo.

Como señala la STS 27 07 2016, 'Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual'.

Reiterando el Tribunal Supremo ( STS 464/2019 de 12/2/2019) 'Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

En este contexto, y con los datos obrantes, la Sala entiende que no procede el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin antes realizar las diligencias que interesen las partes. No procede negar abinitioy de forma absoluta que la celebración de un contrato, en el que se ocultan vicios de la cosa, es siempre y en todo caso un ilícito civil. Existen supuestos que traspasan el ámbito civil y se inscriben dentro de la infracción penal. Y para determinar esta labor, como señala la doctrina: La suficiencia del engaño tipificador del delito de estafa deberá ponderarse con un criterio subjetivo y concreto -atendiendo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes- y no con un criterio objetivo y abstracto. Y, así, la idoneidad abstracta de la maniobra defraudatoria, en tanto que revestida de apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia, habrá de complementarse con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( TS 2ª S. de 23 de abril de 1997 y 24 de marzo de 1999 ) debiendo determinarse si el dolo rebasó los límites del que caracteriza los ilícitos civiles y por tanto se trata de un negocio civil criminalizado en el que el dolo ha de ser antecedente y causal, como simulación por el sujeto activo de un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria ( Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 20 de julio de 1998 , 2 de junio de 1999 , 9 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , entre otras muchas).

Por todo ello, el recurso debe prosperar, debiéndose proseguir con las diligencias. Sin perjuicio de que más adelante se evalúe el avance y contenido de las mismas.

SEGUNDO.-No procede la imposición de costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Cosme contra el auto dictado en fecha 24/1/19 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Bisbal, del que este rollo dimana, REVOCANDOla meritada resolución y la de fecha 17/7/2018, de la que trae su origen, ORDENANDOseguir con las diligencias, sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.