Auto Penal Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 231/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 231 de 2011.

P. Abreviado nº 187/2009

Ejecutoria 640/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva.

A U T O NÚM.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Mª Mendez Burguillo.

Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes.

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva a 20 de septiembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo penal nº 4 de Huelva, con fecha 04/III/2011, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: " No procede revisar la sentencia firme dictada en las presentes actuaciones..."

Contra el anterior auto interpuso recurso de reforma la representación procesal de Leopoldo que fue desestimado por auto de fecha 12-VI-2011, y contra este último apelación, solicitando la reducción de la pena a dos años en base a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, habiéndose enviado la ejecutoria a la audiencia Provincial para conocimiento y fallo del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la aplicación del reformado precepto artículo 368, 2º del Código Penal, la más reciente jurisprudencia referencia a la STS 464/2011 de fecha 26 de Abril de 2011, establece que en relación con esta cuestión y acogiendo la doctrina ya sentada en Sentencias anteriores que "varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas". Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones , el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o el Tribunal, razonándolo en Sentencia , en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en Sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho , podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste , podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores , siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

SEGUNDO.- La jurisprudencia del TS , sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas , que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincicidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos , como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , ya que en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66. sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones , datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor , sin olvidar la incidencia que, por su cuenta , puedan tener, además, la mayor o menor gravead del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )".

TERCERO.- Conviene igualmente hacer referencia a las siguientes Sentencias, que han estudiado la cuestión planteada:

S.T.C. 270/11, de fecha 20 de Abril de 2011 . " en el caso presente se trata de una persona que tenía 18 pastillas de éxtasis dedicándose a su venta en el interior de una discoteca, por lo que no se trata de un hecho de escasa entidad y no consta en los hechos circunstancias personal que aminore su conducta y que denote que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que justifique la aplicación del párrafo 2º del art. 368.2".

S.T.S. 269/2011, de fecha 14 de Abril de 2011 . "sin embargo , concurre un dato que hace que o sea recomendable tal aplicación atenuatoria , cual es el de que nos hallamos ante un acto de tráfico esporádico u ocasional, toda vez que los funcionarios policiales relataron dos diferentes operaciones de tráfico ilícitas llevadas a cabo por el recurrente, en el plazo de tres días, además del número, escaso pero plural, de las "papelinas" poseídas por éste. A pesar de o cual, lo que sí que resulta razonable es que , habiendo cambiado la penalidad de conductas tan próximas en sus características a la aquí enjuiciada, de conformidad con los criterios legales que se acaban de exponer, la pena de prisión impuesta en su día por la audiencia, por encima del límite legal inferior entonces previsto , deba corregirse.

ST.S. 242/11, de fecha 11 de Abril de 2011 "en el caso presenste se trata de un vendedor de una sola papelina de cocaína, a quien no se le ocupe ninguna otra sustancia, extranjero en situación irregular en España. Son supuestos como estos a los que pretende dar soporte el tipo atenuado , atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho en sus circunstancias personales a que se refiere el párrafo segundo del art. 368, lo que determinará una reducción de la penalidad".

STS 242/2011, de fecha 6 de Abril de 2011, "en el caso presente, se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de esa escasa cantidad de sustancia (0 ,20 gramos y 0,24 gramos con pureza respectiva de 28,25% y 27,23%) y con una invocada -aunque no probada- adicción a sustancias estupefacientes, y a supuestos como el presente pretende dar soporte el tipo atenuado que examinados, atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2 del art. 368, lo que determinará una reducción de la penalidad"

CUARTO.- De lo expuesto cabe llegar a la conclusión de que el artículo 368.II del Código Penal, ya interpretado jurisprudencialmente , exige que concurran las circunstancias objetivas de escasas entidad del hecho y la subjetivas personales del autor , de este modo la aplicación de esta atenuación en el supuesto del tipo básico del artículo 368 estará pensada fundamentalmente para los casos de "menudeo" que superen levemente los límites de las cantidades fijadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como de autoconsumo y en que concurran circunstancias de necesidad del sujeto, como sucede, por ejemplo, en el drogadicto que vende para financiar su propio consumo , el familiar o amigo que entrega droga a su pariente, el joven que, sin antecedentes, vende unas pocas dosis... debiendo examinarse respecto del autor su situación personal, familiar, económica, edad , abusos de drogas, situación marginal, o en definitiva cualquier otra, que sin alcanzar el grado de otra atenuación prevista en el código, si pueda tenerse en cuenta para ser merecedora de un menor reproche penal. Siendo la aprehensión de treinta kilos de haschis en poder de los condenados, muy distante de la cantidad que puede considerarse autoconsumo, por tanto procede la DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto y se confirma la resolución recurrida.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leopoldo contra auto del juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, de fecha 12/V/2011, y CONFIRMARLA íntegramente.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.