Auto Penal Nº 183/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 122/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00183/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000122 /2009CR

Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0003705

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TUI

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000821 /2005

Apelante: Carmelo , Gregorio , Serafina , Jose Carlos REPRES. LEGAL PROMOCIONES TUIVI , Saturnino ,

MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : , MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS , MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS , Mª SUSANA TOMAS ABAL , MARIA

JOSE GIMENEZ CAMPOS

Apelado:

Procurador/a :

A U T O Nº 183

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, a seis de mayo de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Tui, auto de fecha 21/01/08 que acuerda continuar la tramitación de las presentes diligencias por procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por las representaciones procesales de Jose Carlos , Representante Legal de la entidad Promociones Tuivi, S.L, Carmelo , Gregorio Saturnino y Serafina recurso de reforma el cual fue desestimado por auto de fecha 16/09/08 admitiéndose el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal los Autos para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto que acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, se alzan los recurrentes, alegando todos ellos la nulidad del mismo así como del que resuelve el recurso de reforma previamente interpuesto, por falta de motivación. Basan dicha falta de motivación esencialmente, en que ni en el auto referido, ni en el que lo confirma se contiene relación de hechos que pueda llevar a los recurrentes a conocer los elementos fácticos que constituirían los delitos por los que se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado, ni, aun sucintamente, aquellos otros elementos fácticos e indicios que determinan su imputación subjetiva a cada uno de los recurrentes.

Pues bien, el auto que manda pasar a PA dispone en su apartado de Antecedentes de Hecho que " De la instrucción hasta ahora practicada resulta que, indiciariamente, el pleno del Ayuntamiento de Tui, con la información favorable de los servicios técnicos y jurídicos del mismo, modificó determinados aspectos de la normativa municipal favoreciendo con ello, de forma deliberada, los proyectos de la empresa Promociones TUIVI S.L., cuyo propietario es D. Jose Carlos , hijo del Excmo. Sr. Alcalde y cuyo apoderado es el propio Sr. Alcalde de Tui, Gregorio . Además se procedió a aprobar por el Ayuntamiento de Tui estudios de detalles para la urbanización y desarrollo de terrenos por la empresa Promociones Tuivi S. L. en los cuales no cabe urbanización alguna por la existencia de un hórreo protegido, tanto el mismo, como un entorno de 50 metros alrededor, donde existían unos castaños centenarios, algunos de los cuales la empresa Promociones TUIVI S.L. procedió a talar con la única autorización de D. Mateo agente forestal que, sin potestad para ello autorizó la tala".

En su Fundamento Jurídico primero expresa que "los hechos relatados pueden ser constitutivos por ahora, y sin perjuicio de ulterior calificación, de delitos contra la Ordenación del Territorio de los previstos y penados en los artículos 319 y ss del Código Penal ; delitos contra el Patrimonio Histórico de los previstos y penados en los artículos 321 y ss del Código Penal ; delitos de Prevaricación de los previstos y penados en los artículos 404 y ss del código penal ; delitos de Cohecho de los previstos y penados en el art. 419 y ss del C.Penal y de delito de Tráfico de Influencias de los previstos y penados en el art. 428 y ss del C.Penal de los que resultan presuntamente autores D. Gregorio , Jose Carlos , Carmelo ; D. Saturnino , Debora ; Miriam ; Serafina y Mateo .

El auto que resuelve el recurso de reforma, mantiene los mismos hechos, concretando únicamente la Ordenanza a través de la cual se modificó la normativa municipal y concretando el Pleno a través del que se aprueba el estudio de Detalle de las Unidades de ejecución que posibilita la superación de las alturas permitidas.

El artículo 779.4 L.E.Cr establece actualmente que "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 , se seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 L.E.Cr ."

La jurisprudencia Constitucional ha venido aceptando en determinados casos la motivación "por remisión". También la ha aceptado el Tribunal Supremo- en esta materia en concreto, la remisión al resultado de las actuaciones- con el argumento de que cuando se acuerda proseguir el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 790.1 de la L.E.Cr. (actual 779.4 ), lo hace el instructor [".. ..en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado» por lo que ningún inconveniente concurre para que el antecedente fáctico de dicha resolución se configure por remisión a los hechos resultantes de la instrucción"] (STS S 9 Oct. 2000, núm. 1532/2000 Ponente Conde-Pumpido Tourón).

No obstante, la misma doctrina constitucional sostiene la necesidad de un análisis preciso en cada caso, a fin de estimar la suficiencia o insuficiencia de la motivación por remisión en cada supuesto concreto, desde la perspectiva de una tutela judicial sin indefensión.

Tal suficiencia no se da en las resoluciones judiciales aquí impugnadas, en las que de forma manifiestamente incompleta, imprecisa y genérica se recogen una serie de hechos, siendo evidente que de su relación, ni aparecen las circunstancias fácticas que constituirían todo el amalgama de delitos por los que se acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, ni aquellas que indicarían la presunta relación subjetiva entre el hecho punible y las personas imputadas.

La opción por la decisión del num. 5 del art. 789 LECrim .,- acomodación al Procedimiento Abreviado- viene a suponer implícitamente un rechazo de las restantes opciones previstas en el referido precepto (sobreseimiento, falta).

Ese rechazo implícito puede suponerse sin dificultad si el objeto de la investigación es un hecho sencillo, pero no cuando existe una pluralidad de elementos fácticos y/o de imputados - como sucede aquí- en cuyo caso la indeterminación acerca de cuales justifican el paso a la fase intermedia del procedimiento abreviado y cuales no, produce una efectiva indefensión, tanto para los imputados aquí recurrentes, como para las partes acusadoras a las que por vía de sobreseimiento implícito podría quedarles abortada, sin la debida exteriorización, la posibilidad de formular acusación por alguno/os de los hechos investigados.

En el presente caso, la motivación no cumple el grado de suficiencia que exige una tutela judicial, considerada la naturaleza y fines de la resolución que se impugna, que ha de exteriorizar al menos aquel contenido expresamente recogido en el actual artículo 779.4 L.E.Cr , aquí manifiestamente omitido afectando de forma efectiva al derecho de defensa de los recurrentes.

Se trata de una nulidad insubsanable de acuerdo con el art. 240 de la LOPJ , cuya reparación exige la nulidad de la resolución impugnada, para que por el instructor se dicte otra con la debida motivación, sin que proceda que este Tribunal entre a valorar la pretensión de sobreseimiento también interesada por los recurrentes, al carecer la resolución impugnada de la motivación indispensable, de acuerdo con la finalidad a la que sirve, para poder realizar un juicio de revisión acerca de su corrección.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA.: Se estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2008 y el de fecha 21 de enero de 2008 del que trae causa, dictados en las D.P. 821/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tui. En consecuencia declaramos la nulidad de dichas resoluciones por falta de motivación conforme a lo anteriormente expuesto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.