Auto Penal Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3118/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-18/001176
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20018.43.2-2018/0001176
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3118/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Medidas provisionalísimas / Oso behin-behineko neurriak 1/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Esther
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA BAZ LARRAÑAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Benedicto
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
A U T O N.º 183/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBE
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de julio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 12 de febrero de 2019, se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se desestima el recurso de reforma presentado por doña Esther , manteniendo integramente el contenido del auto de 13 de diciembre.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Esther se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 22 de julio de 2019 en el que pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª Esther , en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al Auto de instancia que deniega acordar la orden de protección solicitada a favor de la misma respecto del investigado, D. Benedicto , en solicitud de que se reforme y se dicte resolución acordando la orden de protección con las medidas penales y civiles interesadas en los términos que constan en el acta levantada al efecto.

El recurso se fundamenta en la vulneración del art. 544 LECrim por entender la parte recurrente que concurren los presupuestos en orden a la adopción de la orden de protección solicitada, sobre la base de las siguientes alegaciones: - Esta parte entiende que la ratificación en sede judicial de la denuncia inicial de Doña Esther , aportando además los mensajes enviados por Don Benedicto a la madre de la victima intentando sobornarle para que desacreditara a su hija, colmalosconocidos requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y falta de incredibilidad subjetiva.

Cabe destacar las palabras de la testigo Doña Brigida que al final de su declaración se levantó y dijo 'Si tiene este cuerpo para que quiere el de su hija' - Asimismo, tras recuperar la documentación de los estudios de Doña Esther que se encontraba en manos de su padre Don Benedicto , documentación recuperada a través de su letrado Don José Luis Camarzana, Esther puede realizar la matrícula en los estudios oficiales que debe cursar pero, y aquí se encuentra el problema, su padre Don Benedicto ha intentado ponerse en contacto con su hija y saber de ella a través de terceras personas después de ser bloqueado por su hija en todas las aplicaciones, por lo que persiste un claro peligro para la misma en cuanto comience a salir del piso protegido en el que se encuentra para acudir a sus clases, poniendo además en peligro la protección del resto de mujeres que se encuentran en la misma casa.

Cabe destacar también que se solicitaron medidas civiles toda vez que Doña Esther llegó a España para seguir estudios oficiales y para todo depende económicamente de su padre, por lo que se solicita la manutención que le correspondería conforme al art. 142 CC debido a la falta de medios para subsistir que tiene Doña Esther dado que no tiene a nadie en el país más que a su padre y seria a quien corresponde abonar la prestación de alimentos.

Por todo ello, se ha vulnerado el derecho de Da Esther a la tutela judicial efectiva, pues la resolución dictada no contiene motivación alguna, dado que se limita a recoger literalmente las palabras de la LECrim art.544 ter para finalizar señalando, sin valoración alguna de las circunstancias concurrentes, que no resulta una situación objetiva de riesgo.

En estos momentos el procedimiento se encuentra en Diligencias previas , aun en investigación pero se entiende que los hechos son lo suficientemente graves para adoptar la orden de protección con las medidas cautelares solicitadas; tanto es así que Don Benedicto intenta por muchos medios saber dónde se encuentra su hija después de que esta haya bloqueado de su móvil las aplicaciones a las que este tenía acceso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando su desestimación y confirmación del Auto recurrido, alegando que el Auto recurrido acuerda no haber lugar a la petición de orden de protección a favor de la recurrente por inexistencia de situación objetiva de riesgo que la justifique, argumentación que se comparte y da por reproducida, siendo coherente con lo alegado en la comparecencia celebrada el 13-12-2018, en la que se advirtieron los fundamentos que motivaron la no petición de orden por parte del Ministerio Público, sin perjuicio de que durante la tramitación de la causa aparezcan nuevos datos que determinen la necesidad de protección o, por el contrario, las circunstancias aconsejen otra medida más restrictiva.

Por Auto de 12-2-2019 se desestima el recurso de reforma. Se razona: 'El recurso presentado entiende que el auto en el que se deniega la adopción de la orden vulnera el artículo 544 ter de la LECrim .

Primero porque entiende que los mensajes aportados por doña Esther revelan que don Benedicto está involucrado en los hechos y chantajea a familiares para que testifiquen a su favor.

En este punto hay que poner de relieve que las dos partes aportaron multitud de mensajes de texto y correos en los que se contenían conversaciones con el hermano de Esther , su madre e incluso una tía, pero ya se hacía mención en el auto recurrido que en esos mensajes nada se dice sobre la situación denunciada, por lo que no resultan relevantes para la imputación. Lo único que es evidente con todos los mensajes aportados por las dos partes, es que existe una relación familiar conflictiva y tormentosa.

Segundo, señala la parte recurrente que don Benedicto ha tratado de saber de doña Esther a través de terceros, lo que muestra el riesgo que existe de que el investigado se acerque a la denunciante. Es evidente que al no haberse adoptado la orden, no se considera que existan indicios para apreciar que una situación peligrosa para Esther , al margen de que la parte recurrente no haya aportado elemento alguno que permita inferir que esa es la intención de don Benedicto .

Tercero habla doña Esther de que necesita una manutención de su padre.

Es claro que no es este el procedimiento para valorar esta cuestión, siendo que además de denegarse la orden, el artículo 544 ter 7 habla únicamente de hijos menores'.

En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4º LECrim ', la representación procesal de Dª Esther , reitera la concurrencia de los presupuestos para la adopción de la orden de protección, sobre la base de las mismas alegaciones que en escrito de recurso de reforma, añadiendo que en los últimos días se ha vuelto a dar un suceso de extrema gravedad, como es que Benedicto ha estado en contacto con la recurrente y preguntándole a ver si va a culto religioso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, combatiendo la parte recurrente la resolución dictada en la instancia por entender que no se ha efectuado por parte de la Instructora la correcta valoración de los hechos, estimando que concurren los requisitos o presupuestos en orden a la adopción de la orden de protección ex art. 544 ter LECrim ., recordaremos que para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2 Código Penal , sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida , lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

En cuanto al llamado 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho en el procedimiento penal se concreta en la existencia de indicios racionales de criminalidad de la comisión de un delito o falta (actualmente delito leve) reseñados en el referido precepto; y como esta Sala viene señalando de forma reiterada la valoración de la concurrencia de tales indicios ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Conviene recordar lo señalado por la STS de 29-3-1999 , en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo destacando las STS de 21-3 , 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Respecto al 'periculum in mora' o existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, implica ó exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No debe olvidarse que el propio art. 544, ter 6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. En todo caso, no se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Igualmente significaremos que por razón del principio de celeridad con que está diseñado el procedimiento en orden a la adopción de medidas como las que nos ocupan, el Juez de guardia ó del Juzgado Violencia sobre la Mujer ha de tomar la decisión que considere adecuada a la vista de lo que los comparecientes manifiesten, pues no dispondrá, en ese momento inicial, en la gran mayoría de los casos, de otros elementos que esas manifestaciones prestadas bajo su inmediatez. De ahí el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar. Sólo la inmediación permite, cuando se trata de pruebas personales, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, de la que sólo ha gozado el Instructor.

Inmediatez de la que esta Sala está privada y que aboca a que, salvo que se constate un error manifiesto, de hecho o de derecho, la decisión adoptada por el Juez de instancia deba ser respetada.



TERCERO.- Pasando al análisis de los motivos de recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, abordando en primer lugar por razones de sistemática jurídica las alegaciones en cuanto la falta de motivación de la resolución recurrida y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de señalarse que la parte apelante no extrae consecuencia jurídica alguna, o lo que es lo mismo, dicha denuncia de falta de motivación no se correlaciona con el pedimento de deducido en el suplico, revocación de la resolución recurrida y no la nulidad del Auto recurrido, debiendo recordarse lo dispuesto en el art 240,2, 2º que establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. Lo que excusaría a la Sala de cualquier pronunciamiento acerca de la suficiencia ó no de la motivación de la resolución recurrida.

En todo caso, se añadirá que no cabe reproche por un déficit de motivación a la resolución recurrida cuando la Instructora, efectúa un análisis detallado de la declaración de la denunciante y del investigado así como la documental aportada por una y otra parte, y sobre la base de dichas declaraciones apreciadas con inmediación valoradas en conjunto con la documental y la testifical de la Sra. Brigida , exmujer del investigado, razona que los indicios de los abusos sexuales denunciados son débiles ó carecen de la suficiente solidez, siendo que únicamente se cuenta tal efecto con la versión de la denunciante que ha de valorarse con cautela por la posible concurrencia de un móvil espúreo y, por otro, que no cabe apreciar situación objetiva de riesgo para la denunciante al no compartir ni espacios, ni amistades o familiares en España que haga temer que las partes puedan encontrarse.

Por lo demás como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta no ofrece duda que la parte recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, siendo cuestión diversa que, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comporta.



CUARTO.- En cuanto al fondo, la apelante discrepa de la decisión de instancia considerando que no se ha efectuado una correcta ponderación de los hechos a la vista de la declaración de la denunciante que entiende viene corroborada por el mensaje enviado por el investigado a la madre de la misma, y que concurre riesgo para la denunciante por cuanto el investigado ha intentado ponerse en contacto y saber de ella a través de terceras personas concurriendo riesgo para la misma una vez comience a salir del piso protegido para acudir a sus clases.

Pues bien desde la perspectiva que aportan las consideraciones que han quedado reseñadas en el razonamiento precedente, examinadas las actuaciones y alegaciones de la recurrente, esta Sala llega a la conclusión de que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida no puede acogerse, ya que en el Auto resolutorio del recurso de reforma se han analizado pormenorizadamente y rechazado las referidas alegaciones, con argumentos que este Tribunal comparte en su integridad sin que pueda añadirse mucho más, máxime cuando la parte recurrente en el trámite de alegaciones del artículo 766.4 de la LEcrim ., se limita básicamente a la reproducción de aquellas alegaciones, por lo que no se ha aportado argumento alguno tendente a demostrar la posible equivocación de la Instructora En todo caso diremos que este Tribunal no tiene motivos para apartarse de la valoración que la Instructora ha realizado de la declaración de la denunciante, ya que ha sido apreciada con inmediación de la que ahora se carece, y por otra parte se ha apuntado a la concurrencia de un posible móvil espúreo en su testimonio. Por lo que, en este momento inicial del procedimiento y sin prejuzgar el resultado de la investigación, no se erige en indicio con solidez suficiente sobre la realidad de los hechos denunciados.

E igual consideración es extensible sobre la no apreciación de concurrencia de una situación objetiva de riesgo que legitime la medida, siendo que los hechos denunciados habrían tenido lugar en el contexto de convivencia familiar, por lo que desaparecida ésta, prima facie, permite excluir una situación de peligro de que se produzcan hechos similares y no se han puesto de manifiesto concurran factores de riesgo en el investigado para poder concluir que puedan verse comprometidos otros bienes jurídicos de la denunciante, además que las partes no se ven compelidas a compartir escenarios comunes. Se esgrime en el trámite de alegaciones del art. 766.4º LECrim , como hecho sucedidos en los últimos días (debe entenderse a la presentación del escrito, que data del 1-3-2019) que el investigado ha estado en contacto con la denunciante, sin embargo no se aporta elemento objetivo alguno que coadyuve una tal afirmación, sino que no se ofrece detalle alguno al respecto del tiempo, lugar, modo, etc, que permitiera su constatación y, en su caso, una posible revaloración del riesgo.

Para finalizar, considerándose por lo razonado no procedente la adopción de la orden de protección, no ha lugar pronunciamiento sobre la pensión de alimentos solicitada. Añadir en todo que dicha petición aunque formulada al amparo del art. 158 CP , artículo que goza de un régimen jurídico muy distinto al de la orden de protección que como es bien sabido confiere a sus beneficiarios un estatuto de protección integral, igualmente lo es que atiende exclusivamente al interés de los menores de edad, que no es el caso, no estando previsto una ampliación de las medidas a adoptar bajo su cobertura a un pretendido derecho de alimentos entre parientes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso presentado, todo ello sin perjuicio, claro está, de que cualquier variación de las circunstancias hasta ahora contempladas puedan determinar en su caso la consiguiente procedencia de adoptar las medidas de protección oportunas.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Esther contra el Auto de 13-12-2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 en pieza de orden de protección 1/2019 del procedimiento de Diligencias Previas 640/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA