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03/02/2022
Auto Penal Nº 183/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3121/2021 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 183/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200188
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:783A
Núm. Roj: AAP SS 783:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 2018/2020
Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Agustín
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Apelante/Apelatzailea: LA COCHINITA PIBIL
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
En Donostia/San Sebastián, a 12 de julio de 2021
Antecedentes
Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el/los delito/s de Desobediencia de autoridades o funcionarios (todos los supuestos), por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr.
Las actuaciones se seguirán frente a Agustín y LA COCHINITA PIBIL en concepto de encausado/a.
Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DÍAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.
Se deja sin efecto la toma de declaración en calidad de testigo de Estela. '
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 5 de julio de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
Es ponente en esta segunda instancia la Magistrada D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
Fundamentos
Tras un apartado previo de consideraciones preliminares en el que viene a indicarse que el Recurso se basa tanto en razones sustantivas - falta de relevancia penal de las conductas que se imputan - como también en la ausencia de indicios racionales que avalen la verosimilitud de dichas imputaciones, se alega:
De forma sorprendente y con una inusitada rapidez, el Juzgado de Instrucción con solo una declaración, la de D. Agustín, dicta dentro del mismo día (22.02.2021) el Auto que ahora recurrimos.
Todo ello, a pesar de haber acordado con carácter previo la practica de otras testificales e incluso haberse deducido a través de la única declaración tanto la inexistencia del elemento fundamental para la perfección del delito (conocimiento y dolo) como la intervención de otras personas en el hecho encausado.
A mayor abundamiento, resulta que la cantidad no atendida por el empleador 'La Cochinita Pibil, S.L.' asciende al ridículo importe de 91,80 euros.
Es importante destacar esa cantidad porque, desde luego, no tiene cabida en la actuación del Juzgador, impropia en comparación con la instrucción de otras causas.
Esta Dirección Letrada también interpreta que la ausencia de grabación audiovisual de la declaración del Sr. Agustín perjudica a su defensa al no contener la redacción escrita términos y expresiones que hubieran acreditado, aún más, el error de la Juzgadora con el dictado del Auto ahora recurrido. Al margen de otros comportamientos y conductas que hubieran sido objeto de comunicación colegial en solicitud de amparo profesional.
Sin perjuicio de todo lo anterior, la conducta de D. Agustín y la de sociedad 'La Cochinita Pibil, S.L.' ha sido en todo momento correcta, ajustada a derecho y no pueden cuadrarse en el delito que se les imputa, ni en ningún otro.
El Juzgado de Instrucción utiliza como indicio que el Sr. Agustín tenía conocimiento de la orden de retención del sueldo del Sr. Guillermo. Error evidente quizás provocado por el intento de comenzar y finalizar en un único acto la instrucción.
Nada más lejos de la realidad, el Sr. Agustín contestó:
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Por ello, ante la evidente imposibilidad de hallar indicios de que ambos ahora recurrentes tuviera conocimiento efectivo, para reforzar su decisión de mantener la condición de investigados el Instructor parece haberse visto obligado a recurrir a la mención de este supuesto 'indicio' cuyo valor incriminatorio resulta
Menos aún, el Juzgador no otorga relevancia al hecho del despido del trabajador D. Guillermo con fecha de 30 de Octubre de 2019. Cuando la segunda carta se recibe, según consta en el folio 33, el 10 de Diciembre de 2019 y ya no formaba parte de la plantilla laboral de 'La Cochinita Pibil, S.L.'.
Es por todo lo expuesto, que consideramos la inexistencia de indicio e ilícito penal alguno y de aplicación de intervención mínima del derecho penal.
Antes de finalizar el presente escrito conviene efectuar una última consideración para rechazar la posible concurrencia en lo actuado de algún indicio que eventualmente avale la hipotética comisión por parte de nuestros representados de un delito de desobediencia.
En tal sentido, conviene recordar que la conducta delictiva tipificada para la desobediencia requiere, tal como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2014, la necesaria e imprescindible concurrencia del dolo de desobedecer.
Este dolo implica que, frente al mandato persistente y reiterado de la autoridad, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición clara, tenaz y recalcitrante.
Es evidente que dicho dolo de desobedecer no existe. Menos aún, indicio alguno a tenor de la débil y escasa instrucción practicada donde pueda deducirse dicha concurrencia.
La petición de esta defensa en este recurso tiene dos vertientes: en primer lugar, estimándose, se debe dictar resolución que estime el mismo y acuerde el sobreseimiento del procedimiento.
En segundo lugar, para el improbable supuesto de no adoptarse esa resolución, se solicita se acuerde la practica de la prueba que ya se había estimado necesaria por el Juzgador y que, ahora en un ímpetu de resolver la instrucción rápidamente, se contradice y resuelve no practicarla.
Nos referimos a las testificales de:
- Dña. Estela.
- Dña. Agustina.
Con la resolución por la que tras aceptarse su practica y ahora resolverse que no es necesaria, se lesiona (dicho sea, con el debido respeto) el derecho de los investigados a defender sus intereses ante los órganos jurisdiccionales, derecho recogido en el párrafo 1º de Art. 24 de la Constitución.
En virtud de
El Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, por entender que la resolución recurrida es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de lo obrante en autos, como desde la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.
Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.
Citaremos el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 que señala lo siguiente sobre los extremos de suficiencia indiciaria para el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado ó el sobreseimiento correspondiente:
'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.
Para concluir en el caso concreto:
'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:
'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).
Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento'.
Asimismo ha de destacarse que si normalmente, la duda sobre el dolo y su verificabilidad se remite al juicio oral, no ha de ser preceptivamente así.
Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:
'...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.
No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban 'los indicios racionales de criminalidad' del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.
Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.
De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.
Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.
De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2CE ). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. 'Criminalidad' a los efectos de los arts. 384 o 783LECrim es algo más que 'tipicidad objetiva'. Por 'criminalidad' hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos . Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de 'criminalidad'.
La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.
Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.
El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal'.
También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:
'...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.
Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.
A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.
Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.
No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: ¡claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.
De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.
No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal'.
En el presente caso, el hecho que no se han atendido los requerimientos realizados por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad en proceso de ejecución 1541042/2017, para retener el sueldo ó salario de Guillermo, queda documentalmente constatado. Propiamente la citada documental es la base por la que se acuerda la incoación del proceso en orden a depurar la concurrencia ó no de infracción penal.
El primero de los requerimientos fue recepcionado por el aquí recurrente con fecha 4-10-2019 y el segundo por la Sra. Estela el 10-12-2019. De ahí que el Auto de incoación acuerde la citación de ambos a efectos de tomarles declaración, pudiendo inferirse que la citación en calidad de testigos vino determinada por no constar en ese momento su cargo en la mercantil 'Cochinita Pibil S.L.'.
El Juzgado ha tomado declaración al recurrente en calidad de investigado y el mismo día, ha acordado la continuación del procedimiento abreviado, desechando todo valor a las manifestaciones del mismo (a salvo cabe decir la recepción de los requerimientos, que ya constaba en la documental) y dejando sin efecto la práctica de la declaración de la Sra. Estela acordada en Auto de incoación con fundamento en la admisión por el investigado de la recepción de los requerimientos de retención comunicaciones por correo con acuse de recibido y consiguiente no necesariedad de dicha diligencia ni de la declaración de terceras personas.
Pues bien, más allá de la celeridad observada en la instrucción y el cuestionable argumento de la Instructora para negar de todo valor a las explicaciones del investigado acerca de las razones ó circunstancias concurrentes en las que sustenta la falta de conocimiento de los requerimientos y dar por cerrada la instrucción, lo cierto es que como se aduce en el recurso de la declaración del Sr. Agustín resultan extremos que no han sido debidamente ponderados por la Instructora y que justifican razonablemente se de viabilidad a las diligencias solicitadas, en cuanto se revelan pertinentes y útiles a la averiguación de los hechos y sin que pueda descartarse que de su práctica pueda derivarse una resolución distinta de la de continuación del procedimiento abreviado.
En efecto, por una parte, el Sr. Agustín declara que son tres los administradores (añadiremos administradores solidarios como resulta de la escritura de constitución de la mercantil), pero que en la práctica son dos quienes ejercen las funciones inherentes a dicha condición, su socia Agustina y él, que Agustina se encarga de la gestión administrativa y él del bar.
Y por otra, manifiesta que el empleado al que había de practicarse la retención dejó de trabajar el 30/10/2019 por lo que cuando se recibió el segundo requerimiento no podían haber llevado a cabo la retención.
Por último, como igualmente se alega por la parte recurrente no puede dejar de considerarse lo exiguo del importe a retener.
Desde lo anterior, puede ser relevante la declaración de la Sra. Agustina, persona que según el Sr. Agustín es la que materialmente se encarga de la gestión administrativa de la mercantil y de abrir el correo, y es que en el contexto de ejercicio solidario de las facultades de administración y consiguiente legal representación de la mercantil , nada tiene de extraño e ilógico la distribución de funciones que invoca el Sr. Agustín y, por ende, la versión ofrecida por el mismo en el sentido que no abría el correo y que la carta recepcionada por él la deja en la carpeta donde se deposita cartas, facturas, etc y que por ello no fue conocedor de los requerimientos judiciales, sin que nadie le haya informado al respecto hasta que su Abogado procede al examen de las presentes actuaciones.
En esta línea no puede tampoco desecharse la relevancia de la testifical de la Sra. Estela que podría ilustrar asimismo al respecto en correlación además a su proceder al recepcionar el segundo de los requerimientos judiciales.
También se considera importante la declaración de la Sra. Agustina , además de la oportuna acreditación documental, desde la perspectiva de la verificación indiciaria del requisito del delito de desobediencia consistente en la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar la orden judicial de retención, que en este caso lo sería en la modalidad de pasividad, toda vez que si bien han sido dos los requerimientos judiciales de retención, si cuando se practica el segundo requerimiento judicial de retención el Sr. Guillermo ya no era empleado de la mercantil, habría de cuestionarse que la postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer que exige el art. 556 del Código Penal .
Señala la STS de 5 de junio de 2003 que 'La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante'.
Y la STS de 24 de abril de 2004 , que: 'El delito de desobediencia requiere para su existencia la concurrencia de dos elementos: uno, objetivo, consistente en una abierta negativa a dar cumplimiento a una sentencia o resolución dictada por una autoridad dentro de sus competencias 'ratione materiae' y revestida de las formalidades legales, y otro, subjetivo, consistente en que el incumplimiento sea voluntario o intencional. La negativa abierta puede consistir también en una pasividad reiterada que demuestre una voluntad rebelde, pero la voluntariedad no puede suplirse por un reiterado o negligente abandono, ya que está excluida la posibilidad de comisión culposa de este delito.'
Por todo lo cual, con estimación del recurso, se deja sin efecto la resolución recurrida y se acuerda continuar la instrucción de la causa con práctica de las declaraciones solicitadas por la parte recurrente, sin perjuicio de las demás diligencias que, en su caso, pudiera acordar la Magistrada instructora de oficio ó a instancia de parte ó de la resolución que entienda merezca la causa una vez practicadas las previstas.
Precisar que si la declaración de la Sra. Agustina se solicita como testigo, resultando del recurso la posible participación en los hechos objeto de investigación, la salvaguarda de sus derechos impondría que se le tome declaración en calidad de investigada.
Cuestión que en todo caso queda a decisión de la Instructora ya que puede encontrar su respuesta en la información que reporte la testifical de la Estela.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.