Última revisión
04/03/2022
Auto Penal Nº 183/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5128/2020 de 13 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HURTADO, ÁNGEL LUIS ADRIÁN
Nº de sentencia: 183/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022200209
Núm. Ecli: ES:TS:2022:2043A
Núm. Roj: ATS 2043:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5128/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: Audiencia Provincial de SEVILLA (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: CVC/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5128/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Antecedentes
(i) 'Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución (sic)'.
(ii) 'Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 250.1 y 251.1 del Código Penal, habida cuenta que en el Fundamento Jurídico Sexto justifica la condena en un precepto acusatorio no solicitado por ninguna de las acusaciones (sic)'.
(iii) 'Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic)'.
(iv) 'Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que en el acto del Juicio Oral se tomó declaración al testigo de la acusación el Sr. Pascual, el cual dejó evidencias que no puede ser un testigo fiable, pues en el mismo acto de juicio declaró una enemistad manifiesta contra el acusado y por lo tanto, esta parte quiso dejar claro desde el principio que tal señor no podía ser un testigo de cargo aportado por la acusación, además el mismo declaró que en ningún momento existió problema alguno con las escrituras notariales de su vivienda, siendo la paralela a la del querellante, evidenciando que las alegaciones vertidas por la acusación partículas eran evidentemente falsas (sic)'.
Fundamentos
El recurrente mantiene que no se ha practicado suficiente prueba de cargo para la enervación de la presunción de inocencia.
Así, considera, en relación con los hechos que aparecen con el cardinal 1 del
B) En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Landelino, mayor de edad, sin antecedentes penales, ha sido administrador de la Sociedad Promociones Naganosa SL desde el 18 de marzo de 2004 (primero de forma solidaria junto al otro administrador Pascual) y desde el 15 de enero de 2008 asumió la condición de administrador único de la Sociedad.
1) Como quiera que Promociones Naganosa tenía por objeto la rehabilitación y venta de 6 viviendas en CALLE000 nº NUM000 de Sevilla, el 29 de diciembre de 2005 vendió una de ellas (vivienda nº NUM001 de la planta NUM002) a Leopoldo, pactándose un precio de 514.466,36 €, el cual se satisfizo en diversas entregas, siendo la última de 24 de octubre de 2007, fecha en la que se entregaron llaves, comprometiéndose la vendedora a la cancelación de la hipoteca que sobre el inmueble pesaba y a elevar escritura pública en un plazo de 90 días, no cumpliendo con ninguno de los compromisos y destinando el dinero a usos propios.
2) Así las cosas, atravesando Promociones Naganosa un periodo de crisis económica (que finalizó en concurso voluntario de acreedores en el año 2009 - Procedimiento 178/2009 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla-), el inculpado, para refinanciar sus deudas, procedió el 29 de mayo de 2008, sin el consentimiento ni el conocimiento del señor Leopoldo, a gravar el inmueble ya adquirido por éste y que iba a destinar a arrendamiento, con una nueva hipoteca suscrita con la entidad CaixaBank por un importe de 104.953.36€.
Iniciado el procedimiento concursal y dado que se había incluido entre la masa de activos de Promociones Naganosa SL el controvertido inmueble, se promovió por Leopoldo incidente 135/2010, dictándose el 23 de marzo de 2011, por el Juzgado de lo Mercantil, resolución en la que se declaraba que la vivienda no formaba parte del patrimonio de la entidad concursada, y, por lo tanto, no debía figurar en el inventario de la masa activa, debiéndose proceder al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa a favor de la actora. No obstante lo anterior, el Sr. Leopoldo vio frustradas sus expectativas al promoverse por la entidad CaixaBank procedimiento de ejecución hipotecaria 204/2011.
El
D) La pretensión debe ser inadmitida.
La sentencia
De este modo, al ser el recurrente el condenado y referirse el motivo del recurso a unos hechos por los cuales ha sido absuelto, procede la inadmisión del mismo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Entiende el recurrente que se ha producido una vulneración del principio acusatorio, ya que se le ha condenado en virtud de un delito por el que no ha acusado ni el Ministerio Fiscal, ni tampoco la acusación particular. Así, ambas acusaciones acusaron por un delito de estafa del art. 248 CP, mientras que la Audiencia Provincial ha condenado por una estafa impropia del art. 251.1 CP.
Según el recurrente, este hecho le ha colocado en una situación de indefensión, ya que, si hubiera tenido conocimiento de que se le condenaría por una estafa impropia, las alegaciones vertidas y la defensa habrían sido muy distintas a las aplicadas en el juicio. Así, habría aportado nueva documental, consistente en las escrituras de refinanciación, y habría propuesto como testigo al director financiero de la entidad que recapitalizó el préstamo, para que aportara luz sobre las cargas que se originaron.
B) En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo, entre otras muchas).
C) Las alegaciones no pueden ser acogidas.
La Audiencia Provincial considera que no se ha producido una vulneración del principio acusatorio por la divergencia señalada por el recurrente entre los tipos penales por los que acusaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular y el que finalmente fue aplicado. Así, concreta que dicha indefensión no se ha da porque el recurrente tuvo oportunidad de defenderse de unos hechos que no han sido en absoluto modificados, y que fueron sometidos a contradicción. Además, añade que los tipos penales son homogéneos, por lo que el principio acusatorio ha sido respetado.
Esta Sala debe confirmar el razonamiento de la Audiencia Provincial. Y ello como consecuencia de que, efectivamente, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, existe una homogeneidad entre la estafa básica o propia y la impropia. Asimismo, como apunta la Audiencia Provincial, los hechos que se contenían en los escritos de acusación provisional de las acusaciones se han mantenido intactos, de modo que el recurrente tenía perfecto conocimiento de cuáles eran los hechos que se le imputaban y por los que tenía que defenderse.
En este sentido, en nuestra sentencia 218/2016 de 15 de marzo de 2016, hemos 'proclamado de forma reiterada que entre los delitos de estafa básica y la estafa impropia del art. 251.2 del CP existe homogeneidad a los efectos del principio acusatorio. En las SSTS 441/2013, 27 de mayo; 797/2011, 7 de julio; 646/2005, 19 de mayo ; 1375/2001, 30 de noviembre -con cita de la STS 30 abril 1990 , y referencias al régimen jurídico penal previgente-, apuntábamos que 'con independencia de las posiciones doctrinales respecto a la estafa del art. 531 del Código Penal sobre si es una estafa propia o impropia, hay que señalar que es indudable que la conducta que se subsume en el citado precepto penal ofrece determinadas especificidades porque en otro caso, si todas las estafas previstas en el art. 531 estuvieran incorporadas en el art. 528, se daría, se dice, el absurdo de que la especialidad estaría comprendida en la generalidad, pero acaso dada la definición actual del art. 528, ningún obstáculo se ofrecería, desde el punto de vista del principio de legalidad, en subsumir él en las conductas del 531, aunque el legislador, ante la eventualidad de que se entendiera de otra manera, creó un precepto especial. Pero, en todo caso, hay una abrazadera o denominador común no sólo en cuanto a los efectos punitivos (reenvío penológico del art. 531 al 528), sino también en su esencia. La conducta del art. 531 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: El fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado.
Así las cosas, no hay la vulneración del principio acusatorio dados los términos en que el problema viene planteado y la doctrina que sobre el mismo ha establecido el Tribunal Constitucional y esta Sala. En esencia, el principio acusatorio se reconduce a un problema de proscripción de indefensión. Si los hechos objeto de acusación y de decisión acusatoria en la sentencia son homogéneos y defendiéndose de aquéllos se defiende de ésta, si los respectivos delitos tienen idéntica naturaleza aunque puedan existir diferencias accidentales y la pena impuesta ha sido inferior a la pedida (en este caso por aplicación del principio de retroactividad favorable) no puede entenderse violado el indicado principio acusatorio en el que, fundamentalmente ha de verse la protección del justiciable impidiendo materialmente la proscripción de la indefensión en el sentido de que quede menospreciado el derecho del acusado a conocer perfectamente el contenido de la acusación. El principio acusatorio prohíbe al Tribunal realizar funciones acusatorias, imponiéndose en los supuestos de condena un obligado correlato entre la acusación y el fallo''.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º LECRIM.
Para justificar el
Sobre la base de tal documento, el recurrente alega que 'en la sentencia recurrida se declaran como Hechos Probados los siguientes: que el Sr. Leopoldo inició un incidente concursal a razón de que la mercantil Promociones Naganosa S.L. entrara en concurso de Acreedores, para salvar la situación de que la vivienda era de su propiedad, viendo frustradas sus expectativas, siendo completamente inciertos tales hechos, pues el propio incidente concursal le dio la razón al Sr. Leopoldo, comunicándole que podía proceder a la escrituración de la vivienda en el momento que estimara oportuno, si bien, fue nuevamente el propio Sr. Leopoldo, quien renegó de tal derecho, sin motivo aparente y por lo tanto, la vivienda volvió al activo de la mercantil que fue ejecutada en procedimiento de ejecución hipotecaria'.
B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).
Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
C) La pretensión debe ser inadmitida.
Así, el hecho de que el querellante no escriturase el inmueble una vez ganado el incidente concursal en 2011, no obsta para que el recurrente cometiese los hechos por los cuales ha sido condenado, como es la constitución de una hipoteca, el 29 de mayo de 2008, en un inmueble que había vendido el 24 de octubre de 2007 al querellante, lo que constituye un delito de estafa agravado por la circunstancia prevista en el art. 250.1.6º (en su redacción originaria), al ser la defraudación por importe de 104.953,36 euros.
De conformidad con nuestra sentencia del Pleno 355/2021, de 29 de abril, 'no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.
Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.
En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.
En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.
Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos'.
De este modo, el referido documento no es bastante para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia, dado que no es literosuficiente, es decir, no es capaz por sí solo de contradecir la valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio.
En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
B) El art. 850.1º dispone que 'el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente'.
C) La pretensión no puede ser admitida.
Como se ha expuesto en la letra B del presente fundamento jurídico, la LECRIM únicamente prevé como motivo de quebrantamiento de forma la inadmisión de un testigo, supuesto en el que no es subsumible la alegación del recurrente, consistente en que uno de los testigos carecía de credibilidad.
De este modo, al no estar comprendido el motivo en ninguno de los supuestos de quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851LECRM, procede su inadmisión, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
