Auto Penal Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 125/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo número: 125/2020.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA.

Recurrente: DON Benedicto; Y, DOÑA Claudia.

Auto recurrido: 23 de enero de 2020.

Recurso: Apelación.

A U T O núm. 184 / 2020

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA, se dictó en fecha 23 de enero de 2020, Auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2019 por el que se acordaba el 'análisis del contenido de los dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo intervenidos y precintados a raiz del Auto de entrada y registro de 16 de octubre de 2019'.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto de fecha 23 de enero de 2020 por la representación procesal de DON Benedicto; Y, DOÑA Claudia, se interpuso recurso de apelación, interesando que se dejase sin efecto la citada resolución y 'se dicte nuevo Auto por el que... se tenga por nula la medida de entrada y registro en el domicilio de mis patrocinados y por nulas igualmente todas las pruebas obtenidas mediante la misma'. Recurso que ha motivado la incoación del presente rollo de apelación.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido para alegaciones ( art. 766.3 LECrim), se presentó escrito oponiéndose expresamente en el sentido que consta en autos, interesando la desestimación el recurso.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. Juan José Gómez de la Escalera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de DON Benedicto; Y, DOÑA Claudia se interpone recurso de apelación, contra el Auto de fecha 23 de enero de 2020 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA , por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2019 en el que se acordaba el 'análisis del contenido de los dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo intervenidos y precintados a raíz del Auto de entrada y registro de 16 de octubre de 2019' interesando que se dejase sin efecto la citada resolución y 'se dicte nuevo Auto por el que... se tenga por nula la medida de entrada y registro en el domicilio de mis patrocinados y por nulas igualmente todas las pruebas obtenidas mediante la misma'.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso por los razonamientos que constan en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.-Planteado el objeto del recurso en la forma anteriormente expuesta, la Sala, tras examinar con detenimiento las presentes actuaciones, entiende que no procede revocar el Auto dictado en fecha 23 de enero de 2020 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA .

En primer lugar hay que adelantar que los recurrentes DON Benedicto; Y, DOÑA Claudia recurriendo el Auto de fecha 23 de enero de 2020 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2019 en el que se acordaba el ' análisis del contenido de los dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo intervenidos y precintados a raíz del Auto de entrada y registro de 16 de octubre de 2019' interesan que se declare nulo el Auto de entrada y registro de fecha 16 de octubre de 2019 que no fue recurrido en legal forma por lo que devino firme.

Dicho esto, la Sala comparte los acertados argumentos expuestos por la juez de instancia que reproduce las investigaciones practicadas por la Policía judicial en cuanto desgrana la existencia de sólidos indicios de la participación de los recurrente en los hechos denunciados y da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas por dichos recurrentes a la vez que detalla de manera más que suficiente la existencia de dichos indicios de la siguiente forma:

1.º) Con fecha 24 de junio de 2019, sobre las 15:00 horas, tres jóvenes sin identificar pintan tres grafitis con las firmas/tags DIPOS, BOIKOT y CHOK, en los vagones del tren Transcantábrico, estacionado en las vías de la estación de Renfe en Unquera (Val de San Vicente), provocando daños según factura aportada por el denunciante Eutimio por valor de 3.649,65 euros.

2.º) Una camarera de la tripulación del tren citado llamada Suphaporm Wongsa, graba con su teléfono móvil los hechos señalados en el párrafo anterior, trasladando la grabación a responsables de Renfe, siendo el denunciante quién facilita la grabación en el momento que interpone la denuncia. Del análisis de la citada grabación, se observa con claridad el rostro y las características físicas de dos de los autores de los hechos, concretamente de DIPOS y CHOK, del tercero, el que pinta BOIKOT, no se observa el rostro pues es el más alejado de la cámara, aunque si se observa claramente que es alto, entre 1,80/1,85 de estatura y muy delgado, teniendo el pelo negro, algo largo y rizoso. Además, en las imágenes queda claro quién pinta cada grafiti, lo que individualiza cada firma o tag.

3.º) En el mundo del grafiti, existe una ley no escrita, por lo que ningún grafitero especialista en trenes copia la firma o tag de otro, su objetivo es ganar notoriedad en su entorno y a través de las redes sociales, pintar en los máximos trenes posibles en lugares distintos. Si se da el caso, sobre todo después de ser detenidos o identificados por la policía, que un mismo grafitero tenga varias firmas o tags o modifique su firma habitual añadiéndole alguna letra. Tras consultar las bases de datos policiales se averigua que existe una persona llamada Benedicto que ha sido detenido en varias ocasiones por delitos de daños (grafitis en trenes) utilizando la firma o tag DIPOS.

Asimismo, se localiza una persona llamada Florian que ha sido detenido en varias ocasiones por delitos de daños (grafitis en trenes) utilizando la firma o tag BOIKOT.

También se comprueba que en alguna ocasión han sido detenidos juntos por grafitis en trenes, concretamente la primera noticia al respecto, es de fecha 08 de marzo de 2012, son detenidos por la Ertzaina de Getxo (Vizcaya), atestado NUM000, lo que acredita que hace años que ambos se conocen, actúan juntos y se dedican a los grafitis en trenes. Comprobadas las imágenes de las reseñas policiales de ambos, SE RECONOCE sin ningún género de dudas a Benedicto como el grafitero que en Unquera pinta DIPOS; como queda dicho, a BOIKOT en el vídeo no se le observan los rasgos faciales, por lo que no se le puede reconocer, no obstante, la estatura de 1,84, complexión física muy delgada y color de pelo negro y rizoso que figuran en su ficha policial, coinciden con la imagen del vídeo.

4.º) A través de las bases de datos policiales de hostelería y viajes, se averigua que Benedicto y su compañera sentimental Claudia han estado en el hotel IBIS de Oviedo en ONCE ocasiones compartiendo habitación entre los años 2018 y lo que va de 2019, en cinco de ellas reservó el hotel Benedicto y en seis ocasiones reservó el hotel Claudia y lo abonó con su tarjeta de débito. Florian se hospeda en el mismo hotel en cinco ocasiones, todas ellas en el año 2019, coincidiendo siempre en el hotel con Claudia e Benedicto, excepto en una estancia de fecha 01/03 de marzo de 2019, que se hospeda solamente Florian. En total pernoctan en 12 ocasiones en el hotel, pues bien, en nueve fechas que coinciden con las estancias se producen grafitis en lo que aparecen las firmas BOIKOTDIPOS. Lo que acredita un patrón de conducta muy definido, cuando pintan en Asturias, se citan y operan desde el hotel citado. Hay otro dato relevante para la investigación, la noche antes del grafiti en Unquera, Florian, Benedicto y Claudia pernoctan y se registran en el hotel citado, ubicado a una hora y media de coche del lugar de los hechos y en la ruta de regreso a sus respectivos domicilios.

Con fecha 03 de noviembre de 2019, CNP de Burgos, instruye diligencias número 18472/18, entregadas en el Juzgado de Guardia de Burgos; tras sufrir Benedicto un accidente de circulación con el coche marca Audi, modelo A-3, con placas de matrícula .... YGL, estaba acompañado por su novia y propietaria del vehículo Claudia y por otros dos jóvenes Asunción e Jose Enrique (con antecedentes por delitos de robo y daños-grafittis). Al inspeccionar el coche tras el accidente los agentes intervinieron una cámara de fotos con tarjera sd, 6 botes de pintura spray, un par de guantes de la talla 7 y un rotulador tratto Mark All de color blanco, todo ello material usado habitualmente para grafitear. Los citados objetos fueron intervenidos, manifestando Claudia en dependencias policiales que todos los objetos reseñados eran de su propiedad excepto la tarjeta SD del interior de la cámara, precisamente la tarjeta que pudiera contener imágenes de grafitis. Con fecha 03 de marzo de 2019, Claudia fue identificada junto con Benedicto y Florian en las vías del tren de la estación de POLA DE LAVIANA (ASTURIAS), la patrulla actuante del Puesto de la Guardia Civil de Sama de Langreo (Asturias), describe la actuación como 'identificación de posibles grafiteros en actitud sospechosa en la estación de Pola de Laviana'. La estación mencionada es uno de los puntos calientes de actuación de grafiteros en Asturias y concretamente han aparecido en trenes de esa estación con grafitis firmados por DIPOS y BOIKOT (fechas reseñadas en diligencias ya entregadas). Claudia posee parte de un piso en la localidad de Noja (Cantabria), se sabe a través de los vecinos que suele visitar el piso en compañía de su novio, aunque los vecinos consultados no pueden acreditar fechas. Esto explicaría que cuando se desplazan a pintar a Cantabria no haya pernoctaciones en hoteles.

Por todo lo narrado en el presente punto se afirma que Claudia es conocedora de la actividad delictiva investigada y participa en la comisión financiando los hospedajes y efectuando labores de vigilancia como acredita su identificación en Pola de Laviana (Asturias) Siguiendo con el análisis de las de las pernoctaciones de fecha 30 a 31 de marzo de 2019, les acompaña en el hotel Fernando.

También son significativas la duración de las estancias, muy cortas, siempre son de una noche o como mucho dos, es decir, se desplazan a Asturias pintan y se van.

A través del aplicativo de viajes, se averigua que el 09 de abril de 2019, Claudia, Benedicto, Florian y Fernando regresaron al aeropuerto de Sondica en Bilbao, en vuelo procedente de Inglaterra, concretamente el vuelo NUM001 que salió del aeropuerto de London-Southend.

También se comprueba que Fernando y Florian, viajaron a España desde USA, el día 18 de octubre de 2018, en vuelo UA-51 que partió del aeropuerto Newark Liberty y arribó en Barajas. Estos viajes junto con todo lo relatado acreditan la familiaridad y cercanía de los cuatro investigados.

Tras las gestiones relatadas en el presente punto y la suma de las gestiones relatadas en los puntos anteriores se afirma que Florian es el grafitero que firma con el tag BOIKOT, al coincidir sus características físicas en cuanto a complexión, estatura y pelo con las imágenes de vídeo, sus antecedentes policiales como usuario del tag BOIKOT, su relación acreditada con los otros miembros del grupo y la coincidencia de sus pernoctaciones en el Hotel Ibis de Oviedo con la aparición de grafitis con la firma BOIKOT.

5.º) Otro testigo de los hechos, también camarero, llamado Jesús Luis, identifica en acta de reconocimiento fotográfico entre 12 imágenes distintas de personas de edad y características físicas similares a los autores de los hechos a Fernando, como el grafitero que pintó CHOK. El testigo bajó la ventanilla del vagón mientras pintaba CHOK, estuvo a 30 centímetros del rostro de éste, lo que da gran credibilidad al reconocimiento. Fernando no posee antecedentes policiales por grafitis.

Conforme a todos los indicios reseñados en los puntos anteriores se afirma que Florian, Claudia, Benedicto y Fernando se conciertan para perpetrar ilícitos penales.

6.º) El agente que firma la solicitud de entrada, junto con el agente con TIP NUM002, se desplazó el día 13 de septiembre a la localidad de Burgos, al objeto de realizar gestiones en torno a Benedicto y Claudia, se localizaron los domicilios de ambos, se logró fotografiar a Benedicto y se comprobó que ambos son pareja sentimental y que unas veces pernoctan por separado en sus domicilios familiares y en ocasiones comparten domicilio en la casa familiar de uno o del otro. Concretamente la noche del 12 al 13 de septiembre de 2019, Benedicto la pasó en la casa familiar de Claudia en la calle Caleruaga. Se solicitó apoyo del Servicio de Información de la Guardia Civil de Burgos al objeto de elaborar un informe operativo sobre la actividad de los domicilios citados, las vigilancias se realizan entre los días 01 y 03 de octubre de 2019. Se adjuntan informes en el anexo 1 a la petición. En base a todo lo narrado en el presente punto y el contenido de los informes que se anexan, se confirma que el domicilio familiar de Benedicto, en el que vive con sus padres y en ocasiones comparte con Claudia, está ubicado en la CALLE000, NUM003 de Burgos.

El domicilio familiar de Claudia, en el que vive con su madre y un hermano mayor de edad y en ocasiones comparte con Benedicto, está ubicado en la CALLE001, NUM004 de Burgos.

Una vez se observó en persona a Benedicto, se reafirmó el RECONOCIMIENTO sin ningún género de dudas como el autor del grafiti DIPOS en Unquera.

7.º) Se solicitó de la UPOJ de la Guardia Civil de Vizcaya y del ETPJ de la Guardia Civil de Talavera de la Reina (Toledo) gestiones sobre el domicilio y paradero de Florian y Fernando, resultando hasta el día de la fecha las gestiones negativas, ninguno de los dos aparece por su domicilio familiar, donde figuran empadronados y constan como moradores en todas las bases de datos consultadas. Se continúan gestiones. Se ha comprobado a través de internet que CHOK y BOIKOT han realizado dos grafitis en dos vagones de tren en Copenhage-Dinamarca, las imágenes aparecen colgadas en una cuenta de Instagram de nombre @ DIRECCION000, las fotos están colgadas el 08 de septiembre de 2019, a simple vista, los grafitis son iguales a los que realizaron en Unquera, por lo que se cree que ambos han estado o están fuera de España, lo que coincide con las gestiones de Vizcaya y Talavera y su NO localización en los respectivos domicilios.

8.º) Se remitió al Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, DVD-R conteniendo la imagen del grafiti DIPOS realizado en Unquera en el tren Transcantábrico (MUESTRA INDUBITADA) y otras 16 imágenes (MUESTRAS INDUBITADAS) de grafitis realizados en vagones de tren (denuncias ya entregadas en ese Juzgado de Instrucción) por un grafitero con firma/tag DIPOS, para su estudio y cotejo.

El departamento citado realiza informe número 19/09344-01/6 remitido a ese Juzgado de Instrucción, cuya conclusión reza textualmente: 'Consideramos procedente atribuir al autor del graffiti indubitado Ind- 240619 Unquera la realización de los graffitis cuestionados analizados que fueron estampados en distintos trenes que se encontraban en estaciones de varias localidades de Cantabria durante los años dos mil dieciocho y dos mil diecinueve (referencias Dub- fechalocalidad)'.

Conforme a la conclusión del informe se atribuye la autoría de16 delitos de dañospor graffitis en trenes a Benedicto en la provincia de Cantabria en los años 2018 y 2019, a lo que hay que sumar el hecho del Transcántabrico en Unquera.

La suma total de los daños denunciados, tomados de las facturas que aportan los denunciantes de los 17 hechos, asciende a un total de 65.631,48 euros.

Se ha solicitado de RENFE denuncias con las firmas/tags que nos ocupan de los años 2018 y 2019, hasta el momento se han recibido un total 25 denuncias, afectando a trenes en Asturias, Madrid, Extremadura, Burgos, Valladolid y las tres provincias del País Vasco.

En el momento que se recopilen todas las denuncias se remitirán a ese Juzgado de Instrucción. Sí a la cantidad reseñada en el párrafo anterior sumamos la cuantía de las denuncias que ya han tenido entrada en esta unidad la suma ya supera los 100.000 euros, se concretará cuando se reciban todas las denuncias.

Cuando se recopilen todas las muestras (imágenes de los grafitis que aportan los denunciantes), se enviarán todas las muestras dubitadas para cotejo con las muestras indubitadas obtenidas en Unquera, en este caso se enviarán ya la totalidad de las muestras, es decir, las que restan de DIPOS, las de CHOK y BOIKOT.

A simple vista, analizando las fotos que van llegando, se observa el parecido de los grafitis, parecen 'fotocopias', es decir, todo apunta y siempre con la debida reserva, que el informe que realicen los peritos será igual de concluyente que el informe reseñado.

9.º) Por todo lo expuesto, si instruye el atestado citado en el primer párrafo de la presente, por la supuesta integración en un GRUPO CRIMINALdedicado a cometer delitos de DAÑOS (grafittis en vagones de tren), de Claudia ( NUM005),; Benedicto ( NUM006), Florian ( NUM007), y Fernando( NUM008).

Estos indicios se han ido confirmando a través de la práctica de la diligencia de entrada y registro acordada por este Juzgado y así queda patente en el atestado de fecha de entrada de 28 de octubre de 2019 en el cual se da una primera cuenta del resultado de aquella, quedando pendiente el análisis de las fotos en color halladas en los domicilios y de los dispositivos electrónicos. Entre otros efectos e instrumentos del delito encontrados en los registros se han incautado numerosos botes de spray, boquillas de otros, zapatillas iguales a las usadas por Benedicto en la perpetración de los daños en Unquera.

La suma total de los daños denunciados, tomados de las facturas que aportan los denunciantes de los 17 hechos, asciende a un total de 65.631,48 euros.

TERCERO.-El Auto recurrido además de detallar pormenorizadamente los indicios existentes de la participación de los recurrentes DON Benedicto; Y, DOÑA Claudiaen los hechos investigados tal y como acabamos de señalar anteriormente también hace una prolija explicación de la necesidad de la entrada y registro practicada así como del volcado y análisis del contenido de los dispositivos electrónicos intervenidos y precintados en citada entrada y registro.

A tal efecto es preciso destacar cómo el artículo 588 sexies a.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de forma autónoma el acceso, en el curso de un registro domiciliario, a información que pudiera obtenerse del examen de dispositivos electrónicos de almacenamiento de datos; de suerte que la extensión del acto de injerencia a tal fuente de conocimiento requerirá de una específica autorización judicial; a cuyo efecto habrá de extenderse la motivación a las razones que legitiman el acceso a los agentes facultados a la información contenido en tales dispositivos.

Es evidente que el legislador ha tenido en cuenta la potencial afectación a los más recónditos entresijos de la intimidad de una persona que supone el libre acceso a las memorias física o virtual de un dispositivo de almacenamiento masivo de datos como es un PC o una memoria externa; siguiendo la tesis mantenida a este respecto por la STC 117/2011, de 4 de julio; en la que se alertaba del riesgo de que por esta vía pudiera accederse a información suficiente como para realizar un perfil detallado de la personalidad de las personas afectadas por el acto de injerencia, y que debía ser por ello objeto de una especial autorización judicial. A la hora de analizar la superación de los llamados juicios ponderativos establecidos también para los registros de estos dispositivos electrónicos por el art. 588 bis a de la LECRIM, es evidente que buena parte de ellos ya han sido objeto de estudio con motivo del examen de procedencia de la injerencia sobre el ámbito domiciliario. Sin embargo, habremos de redirigir el objeto del análisis precisamente a constatar la implicación de estos principios a esa concreta realidad de la afectación a ese nuevo concepto de la inviolabilidad de dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo de datos que, como predicado de la protección de la intimidad, pretende tutelar el art. 588 sexies a.

Obviando la conveniencia de adentrarnos nuevamente en la idoneidad de la medida -art. 588 bis a.2- parte de la necesidad de justificación de que por esta vía de investigación tecnológica podrá obtenerse una información especialmente relevante para cualquiera de las finalidades investigadoras que el legislador describe en su apartado siguiente (descubrimiento o comprobación del hecho investigado, determinación de su autor o autores, averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito). La vía de la injerencia sobre dispositivos de almacenamiento masiva de datos es sin duda una medida absolutamente idónea en el supuesto de autos; toda vez que a través de esta actuación pretende accederse a información relevante que, directamente relacionada con la comisión del delito investigado, permita avanzar en estas finalidades que la propia LECRIM previene.

La superación de este juicio ponderativo en ese primer nivel del criterio de utilidad o idoneidad se basa precisamente en la utilidad de buscar aparatos o soportes electrónicos usados para grabar, almacenar y distribuir imágenes (teléfonos, ordenadores, tablets, tarjetas sd etc), documentación relacionada con los delitos investigados y cualquier otro documento que tenga relación con la investigación como encargos de botes de pintura, facturas de compras, recibos de paquetería, etc, que sirviera para corroborar los indicios actuales de participación en la comisión de los delitos señalados.

Los principios de excepcionalidad y necesidad de la medida -art. 588 bis a.3- parten de la idea de la inexistencia de otra medida restrictiva de derechos fundamentales de las personas afectadas por aquélla que permitiera acceder a esa información relevante para la que se solicita el acto de injerencia; es decir, aquellos supuestos en que la finalidad perseguida por la medida de investigación se viera gravemente dificultada sin el recurso a la misma. Obviamente, cuando lo que se pretende es precisamente acceder a cuanta documentación que, referida al supuesto de autos, pudiera permitir la obtención de evidencias o pruebas directas de la participación del encartado o terceras personas en la comisión del delito objeto de investigación, la superación de tal principio en el supuesto de autos no puede ser más incontestable; siendo ésta la única vía que garantizaría poder acceder a una información tan relevante, que en buena parte habría de ser la única fuente probatoria directa en la que poder basar previamente una ulterior imputación formal y eventual acusación.

Efectivamente, el análisis de aquellos dispositivos de almacenamiento de datos es lo que permitiría acreditar que se han podido comprar o recibir instrumentos para la comisión del delito, organizar los viajes para ello, o incluso fotografías de los propios hechos cometidos.

En cuanto respecta al principio de proporcionalidad -art. 588 bis a.4-, parte éste de una ponderación entre el interés de la persona afectada por la medida por verse preservado en el respeto de sus derechos fundamentales y el interés público y de terceros; en un juicio de valor que habrá de atender conjuntamente a los distintos criterios que se desarrollan en la norma analizada. De este modo, a los clásicos supuestos del concepto de delito grave, al que se equiparan a modo de excepción o de criterio de menor rigor tolerado, los supuestos de la trascendencia social del hecho, o del bien jurídico protegido, según la concepción jurisprudencial que le sirviera de inspiración, habríamos de añadir los supuestos de la intensidad de los indicios existentes y de la relevancia del resultado perseguido por la restricción del derecho. En esta nueva definición, ya no podemos afirmar con rotundidad que la sola superación del criterio de la gravedad del delito se convierta por sí mismo en un aval de superación del juicio de proporcionalidad, como defendiera, entre otras, la STC 82/2002; aunque desde luego los delitos que pudieran ser calificados como graves en los términos definidos en el art. 13.1 del Código Penal, tengan la mayor parte del peso argumentativo superado. Interesa especialmente la contrapesación de este criterio de gravedad o de naturaleza del delito investigado con ese segundo nivel de valoración que se aprecia del criterio de la relevancia del resultado perseguido por la restricción del derecho. Este criterio, sin duda inspirado en una jurisprudencia del Tribunal Supremo que tuviera como punto de arranque a la STS 15/2012, exige que valoremos en cada caso concreto cuál es la afectación real que podrá producir el acto de injerencia respecto de los ámbitos de la privacidad que pudieran comprometerse con el acto de injerencia, en contraposición con aquello que pretende obtenerse con el acto de inmisión. Frente al ejemplo de otras modalidades de tecnovigilancia, en las que sí se incluyen listas de delitos que pueden dar lugar a su empleo, el art. 588 sexies a no recoge infracción criminal alguna; por lo que habremos de acudir a los criterios valorativos comunes antes referidos; sin perjuicio de partir del incontestable estándar del concepto de delito grave que vendría representado por el delito castigado con penas de prisión que en su máxima expresión alcance de la injerencia, que este concepto ad hoc de delito grave sea un límite infranqueable; pero el distanciamiento de este referente hará precisa una más justificada ponderación de todos los factores que condicionan la superación del juicio de proporcionalidad.

En el supuesto de autos resulta evidente que la superación de este juicio ponderativo es incontestable. Se ha presentado atestado por la comisión de múltiples delitos de daños que superan ya los 65.000 euros, cometidos en diversos lugares y que provocan importantes perjuicios económicos a RENFE. Si bien uno solo de los delitos se habría cometido en este Partido Judicial y conforme al artículo 17 LECrim 'cada delito dará lugar a la formación de una única causa', el Juzgado ahora instructor resulta competente para conocer de todos ellos conforme al artículo 25 y 22 LECrim párrafo segundo, en tanto no se pueda acordar la inhibición a cada Partido Judicial correspondiente.

CUARTO.-Dando cumplimiento al mandato expreso del art. 588 sexies c de la LECRIM, la autorización de recabo de datos se limitó, en el Auto de entrada y registro, exclusivamente al examen de aquellas carpetas, archivos, ficheros o datos que puedan extraerse de la memoria física o virtual del dispositivo que pudieran tener una relación directa con los hechos objeto de concreta investigación en la presente causa. Como garantía de la autenticidad e inalterabilidad de toda la información a la que se acceda durante el registro, se estableció que debería hacerse constar en el acta que se realice cuantas actuaciones de acceso y examen se verifiquen, con apoyo si se estimara conveniente en el correspondiente soporte informático mediante la realización de copias de pantalla.

Igualmente se acordó que debería realizarse una copia de seguridad, mediante volcado, de cuanta información fuera objeto de análisis; la cual habrá de quedar bajo la custodia del Letrado de la Administración de Justicia que intervenga en el registro. La posibilidad de incautación del dispositivo de almacenamiento masivo, salvo que fuere procedente a los efectos de su posible decomiso, solamente será procedente en aquellos supuestos a los que se refiere en el art. 588 sexies c.2 de la LECRIM. En tal circunstancia, deberá procederse en el mismo acto, o de ser imposible en comparecencia contradictoria bajo la fe pública judicial, a la realización de una copia de seguridad de toda la información almacenada en dicho dispositivo, que quedará bajo la custodia del fedatario público; con el correspondiente precintado en todo caso del dispositivo incautado. Las restantes medidas de prevención y protocolo de ejecución de la medida, conforme a la doctrina inspirada por la STEDH de 3 de julio de 2012 (caso ROBATHIN v. Austria; asunto 30457/06), en orden a garantías procesales en su ejecución se explicitaron asimismo en dicha resolución judicial que lo autorizaba.

En el oficio presentado con fecha de entada de 22 de octubre de 2019 se hizo constar que durante los registros domiciliarios se localizaron numerosos dispositivos de almacenamiento informático (memorias, discos duros, ordenadores y teléfonos móviles). Se explica cómo se procedió a comprobar la existencia de archivos de imagen que tuvieran relación con la investigación que se lleva a cabo. Explica la Guardia Civil que se decide no realizar un clonado de cada dispositivo in situpor las dificultades técnicas que entraña disponer de todos los medios necesarios para efectuarlo y visto que el tiempo para realizarlo es muy elevado, lo que además habría supuesto un grave trastorno para los moradores de la vivienda (existiendo otros distintos de los investigados). Por ello se procedió a intervenir y precintar en bolsas la gran cantidad de dispositivos que se relacionan en dicho atestado y en el acta de entrada y registro.

Conforme a todo lo expuesto, el Auto impugnado argumentaba que resultaba preciso, para el análisis del contenido de los dispositivos intervenidos y precintados, proceder al desprecinto en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia y posterior volcado, clonado y análisis de los datos obtenidos, conforme a la argumentación dada en este Auto y en el de entrada y registro de 14 de octubre de 2019 (que se da por reproducida) y del juicio que ya se hizo en dicha resolución de la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida.

Finalmente, se adoptaba todas las medidas necesarias para garantizar el clonado y posterior análisis de tal forma que se establecía que debería procederse a la realización de dos copias: la primera para que pueda realizarse un análisis pericial por parte del EDITE o de la policía judicial; la segunda, protegida por huella digital u otro procedimiento que impida cualquier ulterior modificación o manipulación del contenido, que quedaría custodiada bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia.

En definitiva, se adoptaban todas las medidas necesarias para garantizar los derechos de los recurrentes en los términos antes indicados.

Por último, sin perjuicio de haberlo razonado con anterioridad es preciso reiterar cómo el fundamento de la resolución impugnada (proporcionalidad, especialidad y necesidad) exige que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave como dicen los recurrentes pero tal exigencia ha de entenderse conforme a reiterada Jurisprudencia en el sentido de que para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar ( STS 1313/2009, de 16 de diciembre, STS 513/2014, de 24 de junio, STS 454/2015, de 10 de julio, STS 173/2016, de 2 de marzo) o como dice el artículo 588 bis 5 que establece los principios rectores del registro de dispositivos de almacenamiento masivo que ' Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho'.

Alegan asimismo los recurrentes que los hechos no serían constitutivos de infracción penal. Sin desconocer la falta de unanimidad existente en la jurisprudencia menor sobre esta cuestión es lo cierto que hay muchas resoluciones que admiten la posibilidad del delito de daños por grafittis. Por ejemplo, la Sentencia núm. 16/2012 de 9 febrero de la Audiencia Provincial de Palencia diferencia entre lo que constituiría un delito de daños y una simple falta de deslucimiento de las ahora ya suprimidas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal. En este caso se tuvo en cuenta la mayor o menor dificultad para restaurar el bien pintado: 'en el caso objeto de autos, consta que para reparar los daños causados en los vagones se precisóde un día de inmovilizado de material, 70 litros de disolvente antigraffiti, 24 horas de mano de obra y lavado exterior, ascendiendo todo ello a la importantesuma de 1.488,02 eurosy, según el informe elaborado por el Sr. Aurelio, la reposición de los vagones a su estado anterior precisa, en una primera fase, eliminar los graffitis en túnel de lavado mediante líquidos tóxicos y, en la segunda fase, es necesario pintar otra vez los vagones con otros materiales y con la mano de obra correspondiente. Todo ello significa queno estamos aquí hablando de un mero deslucimientode los vagones de tren por su poca importancia o por haber precisado para su reparación simples labores de limpieza, muy al contrario la acción del acusado supuso un deterioro considerable de los vagones de tren en los que realizó el graffiti y su restitución a la situación anterior es valorable económicamente, de manera quelos hechos han de calificarse como delito de daños sancionable penalmente'.

En el mismo sentido, tampoco podemos dejar de señalar como el Acuerdo plenario de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de mayo de 2007, analizando si la realización de grafitis en bienes muebles o inmuebles era subsumible en el delito o falta de daños o tan sólo en la falta de deslucimiento, estableció que ' cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafittis no sobrepasara la mera 'limpieza' estaríamos ante un mero deslucimiento' mientras que 'si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños'.

En el presente caso, ya hemos destacado las características de las pintadas efectuadas y su gravedad dado que sin valorar todavía todos los vagones pintados la reparación de los mismos ya supera los 65.000 euros lo que sin duda supone una cierta gravedad de los hechos investigados que justifica las medidas adoptadas.

Por todos estos hechos y circunstancias anteriormente relatados, la Sala ha llegado a la misma conclusión expuesta por el juez a quoen la resolución recurrida que se considera acertada en cuanto a la decisión adoptada, los fundamentos aplicables y la motivación al caso realizada.

Todo lo anterior obliga a la Sala a desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala ACUERDA:Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Benedicto; Y, DOÑA Claudia, contra el Auto de fecha 23 de enero de 2020 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA , que se CONFIRMAen su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/

DILIGENCIA:Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar. Reitero fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.