Auto Penal Nº 185/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 197/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00185/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección Sexta de Santiago de Compostela

Rollo : 197/2007 Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº967 /2007

AUTO Nº 185/07 ==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

ANGEL PANTIN REIGADA J

Magistrados

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

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En Santiago, dieciocho de Octubre de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor el 6 de junio de 2007 auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y estimando el recurso de reforma interpuesto por Sebastián .

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la Procuradora Sra Sanchez Silva en nombre y representación de Felix recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2007.

Siendo Ponente el Iltmo Sr. D JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- En el Auto de esta Sala de 23/6/2004 habíamos dejado sin efecto la decisión de sobreseimiento y archivo de estas actuaciones al considerar que no se había practicado toda la prueba pertinente para poder descartar la existencia de indicios de que se hubiera cometido un delito de prevaricación, a la vez que insinuábamos que podría haberlos de un delito de tráfico de influencias. Partimos en dicha resolución de que se podía inducir el carácter injusto y arbitrario de la decisión de otorgar la concesión para la construcción y explotación de unas instalaciones náutico deportivas en el puerto de Sada por un sistema de adjudicación directa con un trámite de adjudicación pública, dados los términos de la STSXG de 29 de mayo de 2003 que la anulaba por no ser conforme a Derecho; sospechas iniciales que se agravaban atendiendo a que la entidad adjudicataria, Portomar Sada S.L., era una sociedad constituida dos día antes de presentar la solicitud para ejecutar unas obras de cuantía superior a los 1.000.000.000 pts., con un capital de tan sólo 500.000 pts., y participada por dos parientes cercanos de quien entonces era asesor del Conselleiro de Obras Públicas, y que además se había transferido la concesión a una tercera empresa al poco tiempo de serle adjudicada. Ante tales indicios, y para profundizar en las sospechas o descartarlas, mencionábamos una serie de diligencias que podrían ser practicadas: averiguar quién había encargado y pagado el proyecto técnico, tomar declaración como imputado al representante legal de la empresa adjudicataria D. Sebastián y en su caso a su socio, tomar declaración como testigo al ingeniero que redactó el mencionado proyecto, así como al asesor jurídico del organismo Portos de Galicia y conocer si se adjudicaron otras obras por el mismo procedimiento y si la transmisión de la concesión implicó un beneficio económico para los iniciales adjudicatarios, su cuantía y si estaba prevista inicialmente, así como otras que pudieran considerarse oportunas.

Se han practicado algunas de dichas diligencias de prueba, y a la vista de su contenido, se ha dictado el Auto de 6/6/2007 ahora impugnado, en el que se revocó la decisión de acomodar el procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, y se acordó nuevamente el sobreseimiento y archivo de las diligencias, al entender la juzgadora de grado que las denunciadas irregularidades administrativas no son suficientes para inducir la existencia de prevaricación, pues han existido otros supuestos en que se ha acudido a la mismo procedimiento administrativo de adjudicación. Para el recurrente, esos otros casos no tienen por qué recibir un tratamiento idéntico, ya que se ignoran las circunstancias de la empresa adjudicataria a que antes hemos hecho referencia, no siendo suficiente la legalidad externa del procedimiento seguido.

SEGUNDO.- Aunque no se han practicado todas las diligencias (faltan por ejemplo las relativas a la transmisión de la concesión a otra empresa, quizá por la negativa a declarar del Sr. Sebastián , quien se acogió a su derecho a no hacerlo, lo que no evita ciertas suspicacias), algunas de las practicadas sí son relevantes y sirven para confirmar la decisión impugnada.

Así, resulta importante la contestación remitida por Portos de Galicia (y corroborada por la declaración del asesor Sr. Guillermo ), en la que se intentó argumentar la base jurídica por la que resultaba aceptable el procedimiento de adjudicación seguido (sin perjuicio de que haya sido anulado por el TSXG), y se informaba al Juzgado de que ese mismo procedimiento se había empleado en otras 6 adjudicaciones, si bien en una de ellas (Baiona) se había transformado en un concurso al haberse planteado una solicitud alternativa tras las publicaciones oficiales. Es importante porque se deduce que no es éste el único caso en que se siguió ese procedimiento luego anulado, sino que en la práctica se empleó con asiduidad, y no olvidemos que era uno de los indicios dudosos que nos habíamos planteado en la otra resolución. También se deduce que si se hubiera producido alguna otra solicitud tras publicar los edictos en el DOGA (aportados y obrantes al Tomo II), se habría transformado en un concurso público.

Del mismo modo, los ingenieros Sres. Gerardo , que confeccionó el proyecto inicial, como el Sr. Alberto , que hizo el proyecto constructivo, aseveraron que el encargo se lo había efectuado el citado Sr. Sebastián con anticipación suficiente, en nombre de la entidad adjudicataria. Es cierto que surgen dudas por esa anticipación y por el hecho de que el pago de los trabajos lo hubiera hecho la entidad Dragados y Construcciones, pero la anticipación fue sólo de unos dos meses, lo que se considera normal en casos como el presente, y el hecho del pago por un tercero en nada afecta en principio a los imputados.

En suma, las pruebas practicadas diluyen en gran medida las sospechas iniciales, en cuanto al requisito de la arbitrariedad, entendida como carencia de justificación objetiva y razonable, al demostrarse que no es el único caso en que se empleó este procedimiento, e igualmente que no se ha acreditado que haya afectado negativamente al interés público, pues no hubo ningún otro solicitante que hubiera podido mejorar las condiciones de la adjudicación una vez publicados los edictos en el diario oficial. Por tanto, que el procedimiento elegido no fuera el correcto, y que los socios de la empresa adjudicataria tuvieran cierta relación personal con un asesor de la Administración, ya no son suficientes para proseguir la investigación, sin que las pruebas que se proponen por el recurrente puedan afectar a estos elementos esenciales de la prevaricación, y menos en el plenario.

Por otro lado, tampoco hay indicios del delito de tráfico de influencias que se había suscitado en relación con el Sr. Sebastián , pues en éste ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida (Ss. TS 29 octubre 2001, 5 abril 2002 y 7 abril 2004), y además que el hecho haya de afectar al principio de imparcialidad de la administración pública (STS 15 febrero 2000 )

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Felix contra el Auto de 6/6/2007 dictado en las Diligencias Previas nº 967/2000 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma, a las partes, haciéndoles saber que conforme preceptúa el art 248-4º de la L.O.P.J . que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento, quedando en el Rollo testimonio de la misma y archivado el presente auto en el legajo correspondiente

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.