Auto Penal Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3039/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/008576
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0008576
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3039/2019- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 555/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen
aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Isabel
Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL SANCHEZ DIAZ
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Apelado/a / Apelatua: Juan Ramón
Abogado/a / Abokatua: OLIVIA SOTO SALVIA
A U T O N.º 185/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 17 de diciembre de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Isabel se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 08/07/2019) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal Dª Isabel , se alza en recurso directo de apelación contra el Auto de 17-12-2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia , que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en solicitud de su revocación, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado contra el investigado. Subsidiariamente de la anterior, que se acuerde seguir adelante la instrucción, con práctica de nuevas diligencias, y entre ellas la práctica de rueda de reconocimiento del investigado, para que sea identificado por el testigo D. Carlos Jesús .

El recurso se fundamenta en la existencia de indicios más que evidentes de la comisión de uno o varios delitos, sobre la base de las siguientes alegaciones: La resolución recurrida ha pasado por alto, ni siquiera se mencionan de ninguna forma, indicios evidentes de una conducta delictiva.

La Sra. Isabel en su denuncia ante la Ertzaintza, no sólo relató los incidentes producidos en su lugar de trabajo (que por otra parte se han visto plenamente confirmados en la instrucción), sino que también denunció el hecho de que, esa misma noche, el garaje de su casa, sufrió un ataque violento en el que resultó literalmente destrozado, habiéndose aportado a la causa todo un reportaje fotográfico de cómo quedó el garaje (los propios agentes que elaboran el atestado, también lo comprobaron in situ, como consta en su comparecencia al folio 2 del atestado).

La Sra. Isabel se tuvo que ir a dormir a otro pueblo, Zarauz, cuando ella vive en Orio, dado el miedo y desasosiego que le produjo la actuación del denunciado en su lugar de trabajo. Fue al día siguiente al volver a su casa, (a la que hizo bien en no ir a dormir, puesto que fue atacada) cuando se encontró el garaje en el estado que ilustran las fotografías aportadas a la causa, y al que hacen mención los desde el primer momento, que estuvo muy nerviosa y con mucho miedo, y que su hijo también, que él usó un tono alto, que no respetaba su trabajo ni su voluntad, que estuvo más de dos horas en el lugar, y en cuanto a la testigo Micaela , declaro que el investigado dijo en la terraza, 'HE VENIDO A ORIO A MATAR GENTE', en estado e ebriedad, oyendo luego en la terraza de su casa, las expresiones ' Isabel cerda, hija de puta', siendo cierto que no le vió, pero imaginándose que era él y estando luego por la mañana, el garaje destrozado.

La representación procesal de D. Juan Ramón impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se alega que, como adecuadamente se razona en el Auto recurrido, no existen indicios racionales de la comisión, por parte del investigado, de ningún delito de coacciones, injurias o amenazas a la denunciante, ya que no aparece suficientemente justificada la perpetración de una infracción penal, sobre la base de las siguientes alegaciones: Por un lado, no hay indicios suficientes de que los destrozos en el garaje de la vivienda de la Sra. Isabel hayan sido producidos por el recurrente. Esos días la vivienda estaba ocupada por la testigo Dña. Micaela y su marido, testigo que sí oyó insultos en la lejanía mientras se encontraban en dicho domicilio de la Sra.

Isabel , pero no se asomó a verificar quien los gritaba, ni tampoco pudo aportar ninguna prueba de que el recurrente entrase a un garaje del que éste no dispone llave, ni menos aún de que destrozase nada. Tampoco es relevante que escucharan una voz dirigiéndose a ' Isabel ', dado que es un nombre muy frecuente en el País Vasco.

Por otro lado, no ha quedado probado ni existe la constancia que la denunciante fuese a dormir a Zarauz esa noche, y menos aún que ello obedeciese a razones de miedo o inseguridad. Primero, por ser Zarauz donde se encuentra el domicilio del investigado. No resulta creíble que alguien deje de acudir a su propio domicilio por miedo, para ir a dormir a la localidad de residencia de quien supuestamente ejerce ese temor.

Y segundo: La mencionada testigo Dña. Micaela y su marido estaban alojados en casa de Dña. Isabel esa temporada y esa noche en concreto también. No hizo la testigo, en su declaración en sede judicial, ninguna referencia a que Dña. Isabel no pudiese acudir a su vivienda por ningún motivo particular esa noche, ni tampoco incidió en el hecho de que no acudiera. Es decir, que Dña. Isabel no durmió en su casa porque no quiso.

De haber existido un miedo real en la persona de Dña. Isabel que le impidiese seguir con su rutina, ésta lo hubiese comunicado a la Sra. Micaela , explicando el motivo de no acudir a su propio domicilio esa noche; y de haberlo necesitado, la denunciante hubiese podido estar arropada y protegida por la Sra. Micaela y su marido en su propio domicilio de Orio.

Pero ello no ocurrió. De lo contrario, Dña. Micaela hubiese relatado dicha conversación, por ser información esencial en el caso que nos ocupa y hubiesen tomado medidas.

En cuanto a las referencias vertidas sobre los nervios del hijo de la denunciante, si bien es cierto que no se le ha tomado declaración, visualizó la misma situación que la testigo Dña. Aurelia , compañera de trabajo de la denunciante.

De lo relatado por ella, sí se desprende que el Sr. Juan Ramón tuvo una conducta un poco pesada en su insistencia en hablar con Dña. Isabel , pero ningún comportamiento del investigado tuvo entidad como para pedir auxilio, ni llamar a la ertzaina. No olvidemos que el investigado acudió al lugar de trabajo de la denunciante con la única intención de hablar con ella, y la testigo Sra. Aurelia corroboró que cuando la denunciante accedió a hablar con D. Juan Ramón , éste se marchó a los pocos minutos, sin volver a aparecer ni molestar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- Acotado el objeto de recurso en los términos que sintéticamente han quedado reseñados, su respuesta exige recordar, como esta misma Sala lo ha declarado de forma reiterada, que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Y el sobreseimiento provisional en fase de Diligencias Previas al amparo del art. 641.1 LECrim 'Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa', como es el caso, exige: a) por un lado que se haya agotado la instrucción, es decir, que se hayan realizado todas las diligencias objetivamente posibles para esclarecer el hecho; b) y por otro, que el resultado de las mismas no permita dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción) en cuanto que no ha sido factible constatarla inicial relevancia penal del hecho objeto de querella o denuncia que en esta fase procesal exige la acreditación de que los hechos (configurados a partir de la instrucción realizada) cumplen indiciariamente el tipo objetivo de la figura penal de que se trate.

Solo entonces es factible declarar que la realización del hecho (tipico) que dio lugar a la causa no ha resultado debidamente justificada y suspender temporalmente y en tanto no aparezcan nuevos datos el curso de la causa.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO.- Analizadas las actuaciones en relación con los argumentos en que sustenta la Juez a quo su decisión de sobreseimiento provisional de la causa, con los que sustentan el recurso interpuesto por la representación procesal de la denunciante recurrente, la oposición del investigado y del Ministerio Fiscal, entiende esta Sala que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida debe ser estimada en cuanto a los hechos que pudieran integrar infracción penal de coacciones y daños, al haber efectuado la Juez a quo una valoración parcial y no ajustada a las reglas de la lógica y recta razón, del resultado de las diligencias practicadas, por lo que seguidamente se razona.

Así y en cuanto a los hechos sucedidos el 25 de agosto en el bar del camping de Orio donde trabaja la denunciante, la Instructora lo que concluye es que los mismos no revisten entidad para su calificación como delito de coacciones, por su carácter leve y ocasional y por el hecho de que el denunciado desistió de su insistencia una vez habló con la denunciante brevemente en el exterior del bar. Conclusión que asienta en la declaración de la Sra. Aurelia , compañera de trabajo de la denunciante y testigo presencial de los hechos, razonando: 'Y es que, partiendo de esta declaración, se observa que, aunque molesta, insistente y entorpecedora la conducta del investigado, la misma no alcanza una entidad coactiva suficiente pues, de una parte, cuando la denunciante le ordena al denunciado que salga fuera del bar, éste sale al exterior y, cuando la denunciante sale y habla con él en una única ocasión, aquel ya cesa en su insistencia y en su conducta molesta. No advertimos, por ende, en esta conducta puntual y no repetida del investigado, la entidad y gravedad suficiente como para estimarla constitutiva de un delito de coacciones, siendo así que muestra de ello es, de una parte, que la denunciante no tuvo que telefonear a la Ertzaintza -y ni siquiera manifestar al denunciado su intención de hacerlo- ni pedir la ayuda o intervención de nadie para dejar de ser molestada y, de otra parte, que el denunciado, en un primer momento, sale fuera del bar cuando se le pide y, en un segundo momento, abandona el lugar por propia iniciativa sin que nadie ni nada le forzara o le compeliera a ello. Extremos ambos que, a nuestro entender, ponen de manifiesto que, ni, un punto de vista subjetivo, concurría en el investigado un dolo de atentar contra la libertad de su ex pareja ni, desde un punto de vista objetivo, puede estimarse concurra, visto el comportamiento del denunciado, el elemento objetivo de la 'violencia' a que se refiere el artículo 172 del Código Penal '.

Pues bien, no pueden compartirse dichos razonamientos, por cuanto si en la resolución recurrida se transcribe en su práctica literalidad lo manifestado por la testigo Sra. Aurelia , se obvia, por un lado, un dato puesto de manifiesto por la testigo que se presenta sin duda relevante, cual es que desde que el Sr. Juan Ramón llega al bar hasta que se marcha transcurren dos horas aproximadamente; por otro, que la actitud observada por el investigado de querer hablar con la denunciante, primero poniéndose delante de ella cuando salía de la cocina y una vez hubiera salido del bar llamándola desde la puerta, cada dos por tres manifiesta la testigo, se prolonga hasta que la denunciante decide salir fuera del establecimiento para hablar con el Sr. Juan Ramón , que la testigo estima se produce media hora antes de que éste se marchara, no obstante haberle manifestado la denunciante previamente al investigado que se marchara, que hablarían en otro momento, que estaba trabajando; se obvia asimismo que la testigo declara que el investigado se dirigía a la denunciante con un tono elevado; y finalmente, también se omite que la testigo declara que la denunciante estaba muy nerviosa, mal, que en cuanto ella le dijo que había entrado al bar se le cambió la cara, ya no sabía lo que hacía, que el investigado también se dirigió al hijo de Isabel entorpeciéndole su trabajo, y Isabel se asustó y tenía miedo. En este sentido, la denunciante declara que esa noche se marchó con su hijo a dormir en casa de su madre por temor a que el investigado se presentara en su domicilio, ya que cuando se marchó del bar tomó esa dirección.

Sobre la base de lo anterior, no cabe hablar de conducta puntual y no repetida del investigado, si tenemos en cuenta que se prolonga durante aproximadamente hora y media, hasta que la denunciante sale a hablar con él, como tampoco cabe excluir relevancia penal a los hechos porque la denunciante no llamara a la Ertzaintza ó no pidiera ayuda o intervención de nadie para dejar de ser molestada, bastando señalar que la denunciante al respecto de no llamar a la Ertzaina, ofrece una explicación lógica y razonable, señalando que no llamó porque pensó que podría ponerse como un loco. Lo que es igualmente extensible a no recabar la intervención de terceras personas, máxime cabría decir cuando los hechos se producen en el lugar de trabajo de la denunciante y su único propósito es que el investigado se marche y seguir desempeñando su actividad laboral.

En suma, no cabe en esta fase procesal descartar que los hechos indiciariamente acreditados revistan carácter de infracción penal, viéndose la denunciante obligada a acceder a la pretensión del investigado de hablar con él, interrumpiendo su trabajo, momento en que aquél cesa en su actitud. Unos tales hechos admiten su encaje, cuando menos, en el tipo penal del delito leve de coacciones.

En cuanto a los daños denunciados causados en el interior del garaje de la denunciante, la Instructora asienta la decisión de sobreseimiento considerando que sólo existe una sospecha de su autoría por el investigado, que no resulta avalada ni apoyada en ningún elemento de prueba.

Tampoco se comparte dicha consideración, por cuanto y si es cierto que no hay testigo presencial de unos tales hechos, sí concurren otros datos que dotan de cierta solidez a la posible participación del investigado en tales hechos.

El investigado manifiesta que después de esta en el bar del camping estuvo en un concierte en el bar Mola Mola de Orio.

El testigo Sr. Horacio , quien se encontraba veraneando en el camping, declara que haber visto a la altura del bar Mola Mola, un varón que estaba borracho, cuyas características facilita en la declaración policial y en sede judicial manifiesta que le vio bien la cara, diciendo 'perra, ven aquí perra, hija de puta, te vamos a matar', y que se refería a una tal Isabel .

En este punto, diremos que no se comparte tampoco el criterio de la Instructora por el que se viene a poner en juicio la credibilidad del testigo, ya que si es cierto que al efectuar el relato espontáneo de los hechos no menciona que las citadas expresiones se dirigieran a Isabel , igualmente lo es que preguntado al respecto ofrece una explicación lógica y razonable, cual es que entendía que los presentes eran conocedores del nombre, y es que así lo dijo ya en su declaración policial obrante en autos. Por lo demás la falta de una repetición mimética de los hechos no tiene porqué ser singo de incredibilidad y, en este caso, no se advierte el interés que el mismo pudiera tener en beneficiar o perjudicar a alguna de las partes, cuando ningún vínculo le une a los mismos, debiendo matizarse además que no es el testigo el que al día siguiente el que conecta el suceso que relata con lo que oía a la denunciante relatar, sino a la inversa. Como explica el testigo al día siguiente estando comentando él los hechos que presenció en el bar del camping con los de su cuadrilla, la denunciante le escuchó y dijo que dichas expresiones iban dirigidas hacia ella.

Y la testigo Sra. Micaela , amiga de la denunciante y que se encontraba pasando unos días en casa de la misma, declara no conocía al investigado previamente a la noche del 25, que coincidieron en el bar del camping, pidiéndoles el mismo si podía sentarse con ellos en la mesa, lo que hizo y que decía 'he venido a Orio a matar gente', para luego presenciar la escena de lo sucedido con la denunciante por lo que dedujo que era su expareja. Y que posteriormente a la madrugada del 26 de agosto estaba en la terraza del domicilio de la denunciante junto a su marido, y escuchó cómo un varón decía ' Isabel , cerda, hija de puta', y que si bien no se asomó a ver quién era, pensó que se trataba del aquí investigado resultándole la voz parecida y por el incidente previo.

Es decir, si tenemos en cuenta el incidente acaecido en el bar del camping la noche del 25, que el investigado después acude al bar Mola Mola, que en dicho lugar es vista una persona profiriendo expresiones insultantes y amenazantes dirigidas a ' Isabel ', que insultos de la misma naturaleza y dirigidos también a ' Isabel ' se profieren debajo de la vivienda de la denunciante, se estima que son indicios racionales y bastantes para inferir que la persona vista por el Sr. Horacio y oída por la Sra. Micaela era el aquí investigado.

Por último, los daños en el garaje de la denunciante se producen esa misma madrugada.

SI tales datos son ó no suficientes para construir el juicio de autoría de los daños es cuestión que, en su caso de aperturarse el juicio oral, deberá valorar el órgano de enjuiciamiento, tras la práctica de la prueba con inmediación, oralidad y contradicción plena, pero en este momento procesal se consideran indicios que exceden de la mera sospecha.

Para finalizar, diremos que se comparten los razonamientos de la Instructora al respecto de la atipicidad de las expresiones injuriosas y amenazantes proferidas a la altura del bar Mola Mola, pero no así los insultos dirigidos a la misma debajo de su vivienda, reiteramos indiciariamente atribuibles el investigado, por cuanto si la denunciante no estaba, el investigado no conocía dicha circunstancia, y el hecho de personarse en el domicilio de la denunciante y gritar unas tales expresiones, colman cuando menos los elementos del delito leve de injurias.

Las razones expuestas conllevan la estimación del recurso, acordando con revocación del sobreseimiento decretado, dar a los autos el trámite legal correspondiente.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Isabel , contra el Auto de fecha 17 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 555/2018, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejádola sin efecto, y se acuerda que debe seguir la continuación de la causa por el trámite legal correspondinete.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________