Auto Penal Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 250/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUTO

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 250/20

Diligencias Previas 440/19

Procedimiento Abreviado 15/20

Juzgado de Instrucción núm. 3 Vilanova i la Geltrú

Ilmas. Srías:

Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí

Dª. Carmen Sucias Rodríguez

Dª. Pilar Pérez De Rueda

En la ciudad de Barcelona, a 5 de Mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de Abril de 2020, se dictó por el juzgado de Instrucción 3 de los de Vilanova i la Geltrú, en sus Diligencias Previas arriba referenciadas, Auto por el que se acordaba la transformación de la causa en Procedimiento Abreviado contra el investigado Luis Enrique, por el delito contra la salud pública, previsto en el Art. 368 del C.P., en concurso con un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el Art. 563 del C.P. Y por un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el Art. 255 del mismo cuerpo legal. La referida resolución, desestimaba un previo recurso de reforma frente al Auto de fecha 11 de Febrero de 2020 (por el que se procedía a continuar la tramitación de las presentes Diligencias Previas por el cauce del procedimiento Abreviado), por el cual se acodó ratificar íntegramente la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Notificada la indicada resolución, por escrito de fecha 3 de Abril de 2020, la representación procesal del investigado formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación. Admitido, se confirió traslado a las restantes partes personadas y al Ministerio Fiscal, siendo que Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida (Informe de fecha 6 de Abril de 2020). Designados los particulares, se elevaron a la Sala para la resolución del recurso.

En fecha 20 de abril de 2020 se dictó por el Juzgado de Instrucción número tres de Vilanova y la Geltrú Diligencia de Ordenación en la que se procedía a remitir testimonio de los particulares designados a esta Sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con el fin de resolver el recurso de apelación frente al auto de fecha 11 de febrero de 2020, desestimatorio a su vez, del recurso de reforma, mediante auto de fecha 1 de abril de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo designada como ponente en el recurso interpuesto la Magistrada Sra. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción 'a quo' que desestima el recurso de reforma frente al auto de fecha 11 de Febrero de 2020, por el cual se transformaban las diligencias previas actuadas en procedimiento abreviado, se alza el investigado recurrente y, en síntesis, insiste y reitera, en esta segunda instancia, los argumentos vertidos en su escrito de recurso de reforma. Sostiene que, el Auto apelado, dispone seguir adelante el procedimiento con fundamento en el presente hecho:

1.- La resolución objeto de recurso dispone que nada justifica la presencia del ahora apelante en la vivienda sita en Olivella, AVENIDA000, ni le exime de la presunta participación en los hechos investigados, alegando que de la citada vivienda se vio salir y entrar en varias ocasiones al ahora recurrente así como a su hermano, (Sr. Desiderio), desprendiéndose un fuerte olor a marihuana desde la calle y en consecuencia, resultando imposible que la apelante ignorase la existencia de la plantación, no dando razón plausible alguna del porqué de las visitas al lugar.

El recurrente, sostiene que el ahora apelante no reside en la vivienda de Olivella sino que reside en la localidad de Gavá, concretamente en la CALLE000, NUM000, desde el año 2017, aportándose para ello, certificado de empadronamiento. Asimismo la parte apelante discrepa de los razonamientos contenidos en la resolución objeto de recurso alegando que, a diferencia de cómo se dispone en el auto de fecha 1 de abril de 2020, el apelante dio una explicación razonable y lógica del porque visitaba esporádicamente la vivienda donde fueron localizadas las plantas de marihuana; alegando que en la misma residía su madre y que de forma esporádica iba a verla. Es más, el ahora recurrente alegó en su declaración judicial que, en ningún momento había pernoctado en la vivienda de su madre y que, en ningún momento se percató de la existencia de plantas de marihuana o de la existencia de armas, ya que éstas no se hallaban a la vista; puntualizando asimismo que, aún el en el supuesto de que hubiere tenido conocimiento de que su madre realizaba actividades ilícitas, en ningún caso le incumbía la obligación legal de denunciarla, atendida la relación de parentesco que le une a ella. Se manifestaba por el apelante que de la instrucción practicada hasta el momento, no se deducen indicios de criminalidad suficientes para continuar con la tramitación de la causa con relación al ahora apelante. Únicamente se constata una afirmación efectuada por la Guardia Civil, la cual se limita a constatar que el vehículo propiedad del recurrente, fue visto en fecha 27 de junio de 2019, en las inmediaciones de la vivienda y por ende se concluye que... 'Creemos que, Desiderio y Luis Enrique, son los que venden la droga...'. Debe entenderse que, la mera creencia de que la Guardia Civil sostenga dicha afirmación, sin base probatoria alguna, no puede sostenerse.

Se aduce igualmente y en última instancia por el recurrente que ni, indiciariamente, se ha podido acreditar la participación que ha tenido el señor. Luis Enrique en los hechos investigados, (esto es, si cultivaba, vendía...), Deduciéndose como anteriormente se ha manifestado por la Guarde Civil que, se trata de meras sospechas derivadas única y exclusivamente del parentesco que le une con su madre, la señora. Micaela. Se alega por el apelante la falta de fundamentación con relación a la continuación de las presentes actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, pues el auto ahora objeto de recurso, únicamente se limita a manifestar que el señor. Luis Enrique salía del inmueble, concretamente en una sola ocasión, y que no podía ignorar el fuerte dolor a marihuana que desprendía la misma.

Como se ha manifestado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, aduciendo que las alegaciones realizadas por la defensa en el recurso presentado podrán en todo caso formularse en el correspondiente escrito de defensa y en el acto de juicio oral, presentando aquellas pruebas que considere convenientes y no habiéndose vulnerados ninguno de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico a las partes; en consecuencia se opone al recurso, e interesa la confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.-Pues bien, la doctrina y la jurisprudencia vienen determinando que la decisión conversional que es objeto de controversia, legalmente, habrá de contener la ' determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', por ser exigencias explicitas impuestas por el art. 779 de la LECRim.

La resolución judicial de transformación a procedimiento abreviado del art. 779 LECrim, resulta ser el alter ego del auto de procesamiento en el sumario ordinario; y su finalidad es definida por la jurisprudencia ( SS.TS. 30-5-2003 , 1-7-2008 , 22-5-2014 y 18-3-2015 ) consistiendo en fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal (que no responde a una imagen estática). Si adopta esta resolución, el Instructor está descartando implícitamente las opciones que tiene para decretar el sobreseimiento: da credibilidad a la comisión de un determinado hecho por un determinado sujeto.

Al expresar una valoración jurídica sobre los hechos y la atribución subjetiva de los mismos, la decisión cumple un importante papel de filtro procesal que impide acusaciones sorpresivas e infundadas, lesivas al derecho de defensa ( STS 21-12-2012 ); a la vez que opera como acto de imputación formal que exterioriza un juicio de simple probabilidad de naturaleza incriminatoria, siendo la manifestación jurisdiccional del control acerca del alcance (objetivo y subjetivo) que puede tener la acusación. Desde luego, es conceptualmente imposible que su existencia vulnere la presunción de inocencia: esta permanece intacta hasta el dictado de sentencia condenatoria (vid. STC 71/1994, y AA. TC 289/1984 y 1119/1987).

Su finalidad es doble y también lo es el contenido, pues se trata de proceder a la identificación de la persona o personas investigadas, y la especificación de los hechos punibles (art. 779.1.4ª).

TERCERO.-En este punto, cabe recordar una serie de premisa doctrinales que la sala viene aplicando para considerar correctamente dictado el auto de apertura de la fase intermedia o 'auto de procedimiento abreviado':

a.- Así en relación al contexto de su dictadoque no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

b.- Y sobre su presupuestoque es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

c.- Respecto del momento de su dictadosiendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

d.- Por lo que hacía su contenido general, la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e.- Acerca de su funcionalidadel Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación.

f.- Su contenido específicono puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

g.- Respecto de su valorel Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

h.- En orden a su alcance

* vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

* tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

* Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento, y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98, otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i.- Respecto de su contenido formal y materialesta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j.- Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos puniblesno comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles. El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos ,con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171), debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes. Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'. La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k.- Respecto de la extensión de la motivaciónno debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

l.- Respecto del estudio del material instructorioello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.

ll.- Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadasestablecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

m.- Sobre la precisión de la tipificaciónes cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

n.- En orden a alcance de los recursosalguna doctrina legal viene restringiendo el objeto del recurso de apelación en materia de archivo o continuación del proceso, conforme a los criterios establecidos en la STS de 22 de enero de 1.999, al señalar que 'no parece que -en el procedimiento abreviado y dada la redacción literal de los arts. 779 y sgts- tenga facultad la Audiencia Provincial para acordar el archivo total o parcial de las actuaciones una vez acordada por el instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del Cap.II de la ley reguladora del procedimiento abreviado'. Es verdad que la Sala de segunda instancia puede ciertamente pronunciarse sobre si procede o no el archivo de un proceso, pero solo cuando con el recurso se trate de impugnar precisamente un sobreseimiento ya adoptado por el instructor y discutido por las acusaciones, bien porque haya dictado la resolución prevista en el art. 779.5 en relación con el 637.1 Lecrim., al estimar que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que, aun pudiendo serlo, no haya autor conocido (art. 641.1) o si los indicios sean manifiestamente insuficientes (641.2). Pero en ambos casos- según esta tesis- el sobreseimiento o archivo de la causa será acordado por el tribunal de apelación solo cuando proceda confirmar el pronunciamiento previo en tal sentido emitido ya por el instructor, nunca cuando este haya decidido continuar el procedimiento, como acontece en el presente caso, y se parta de unos hechos cuya tipicidad penal es 'prima facie' -como mínimo - plausible.

Por lo tanto, la decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

Ahora ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, más desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.

Como igualmente marcará nuestra labor en esta alzada, ya que si el legislador ha querido que sea el instructor el que valore la trasformación del procedimiento y la eventual apertura del juicio oral, no puede por esta vía desnaturalizarse, por lo que en esta medida, exclusivamente deberemos partir de los indicios considerados por el instructor, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario

CUARTO.-En el supuesto planteado, el Auto apelado, dispone la continuación del procedimiento frente a don Luis Enrique por un delito contra la salud pública, previsto en el Art. 368 del C.P., en concurso con un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el Art. 563 del C.P. Y por un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el Art. 255 del mismo cuerpo legal.

La investigación realizada determina, según dispone el indicado Auto de procedimiento abreviado, que:

1.- La señora Micaela junto con sus dos hijos, Luis Enrique y Desiderio, pese a que conste el empadronamiento, residencia de los hijos de la misma en Gavá y que ella tenga fijada su residencia en Viladecans desde hace más de 20 años, ocupaban ilegalmente el domicilio sito en la localidad de Olivella ( AVENIDA000 nº NUM001 de Olivella), pues se les pudo ver a todos ellos y entrar y salir del citado inmueble, el cual desprendía un fuerte olor a marihuana, constatándose asimismo un consumo elevado de suministro eléctrico, lo que motivo que se llevase a cabo labores de vigilancia por la policía judicial en la mencionada vivienda, y, comprobándose en fecha 23 de agosto de 2019 por técnicos de la compañía ENDESA la existencia de un enganche ilegal directo, con cable de cobre de 2 mm que, tras la medición arrojaba un resultado de 64 A, hecho que motivó se acordase la diligencia de entrada y registro del citado inmueble y dando como resultado el hallazgo en el sótano de la vivienda de una plantación 'Indoor' de marihuana con un total de 301 plantas de diferentes medidas, así como una pelota de 11 g de marihuana (cogollos secos), 25 transformadores, 25 lámparas halógenas, cinco aparatos de aire acondicionado y 13 ventiladores, materiales directamente destinados al servicio de la plantación. Tras el análisis y conservación en dependencias de la Dirección General de la Policía, el peso de las plantas intervenidas arrojaron un resultado de un total de 74,454 kg, con un valor en el mercado de 8.884,87 € por kilo y de 30.053,52 € si se valorara en gramos, siendo el valor de la bolsa de marihuana de 11 g el de 55,44 €. Asimismo y como resultado de dicha entrada y registro del domicilio, se intervino una escopeta de dos cañones de calibre 12, inutilizada y rehabilitada, con cañones ligeramente recortados, marca al con modelo PR con número de serie 10067, municionada con dos cartuchos, de la que se pudo concluir que fue modificada sustancialmente, y concluyéndose asimismo y en virtud de la pericial llevada a cabo que, el arma se encontraba en correcto estado de funcionamiento, careciendo los ahora investigados de licencia o autorización alguna para su tenencia. Asimismo y en virtud de la instrucción practicada, se puso de manifiesto la defraudación de fluido eléctrico por parte de la entidad Endesa, en una cuantía alarmante, arrojando un total de 26.142,74 €. Se alegaba igualmente en el auto de procedimiento abreviado que, los investigados no habían reconocido su participación en los hechos, al tiempo que a la señora Micaela le constaban diversos antecedentes penales, no a los otros dos investigados, por el contrario.

2.- Asimismo, se disponía en el citado auto que los indicios delictivos se inferían de las diligencias practicadas en sede policial y judicial, especialmente de la información recogida en el atestado, fotografías y peso neto de la droga intervenida, así como el informe remitido por la Dirección General de la Policía Científica. Se hacía referencia a que la declaración prestada en sede judicial por los investigados, no arrojaba razón plausible del porque estaban en dicho domicilio, en concreto y por lo que respecta, con relación al recurrente, pues su residencia se hallaba en otro partido judicial diferente a donde se encontró la plantación y el arma, y si bien no eran los titulares del inmueble ( Desiderio y Luis Enrique), los mismos reconocieron ocupar el inmueble, exculpándose los hermanos Luis Enrique Desiderio que, la residencia era de su madre y que nunca entraron en la misma cuando iban a visitarla, existiendo contradicciones en sus declaraciones.

3.- Dispone que se han practicado todas las diligencias esenciales a los fines de dar por finalizada la instrucción de la causa, conforme determina el artículo 775 de la LEcrim.

4.- Reseña como diligencias practicadas: la Investigación practicada, y documentación unida a las actuaciones, declaración de los investigados, antecedentes penales y demás diligencias practicadas que 'obran en autos', especialmente la pericial de toxicología y defraudación eléctrica.

El dictado del Auto que concluye la instrucción, con referencia genérica a aquellas diligencias, pero no así a su contenido, que, igualmente viene a reproducir sucintamente en el auto posterior que resuelve el recurso de reforma, y que ha sido objeto de apelación. Y decimos sucintamente, por cuanto, en el análisis de las diligencias de instrucción practicadas, alude a las contradicciones entre las declaraciones de los hermanos Desiderio Luis Enrique y la escasa credibilidad que a la Juez Instructora le ocasiona el hecho de que los mismos cuando iban a visitar a su madre no percibiesen el olor a marihuana, pero no concreta 'los indicios' que se desprenden de las indicadas diligencias en aras a disponer la continuación del procedimiento frente al ahora recurrente por los delitos contra la salud pública, previsto en el Art. 368 del C.P., en concurso con un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el Art. 563 del C.P, y por el delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el Art. 255 del mismo cuerpo legal, en los términos que dispone la resolución apelada.

Por lo tanto, expuestos el hecho por el que la Juez Instructora dispone continuar el procedimiento por los citados delitos frente a don Luis Enrique, y expuesta la doctrina de la Sala, deberemos partir de las consideraciones efectuadas por la Instructora, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario.

Consta así, en el Auto apelado, como fundamento para acordar la continuación del procedimiento, los siguientes argumentos: '...Ya que el hecho de que se encuentre empadronado en otro domicilio diferente en nada justifica su presencia en el lugar ni la exime de la presunta participación en los hechos investigados...'; '..De donde se vio salir y entrar en varias ocasiones tanto a este como a su hermano, desprendiéndose un fuerte olor a marihuana, por lo que era imposible que Luis Enrique ignorase la existencia de la plantación...' y ...'No dando razón plausible del porqué de las visitas al lugar, pues resulta curioso que para ir a ver a su madre en lugar de entrar en la vivienda, lo haga frecuentando la piscina existente enfrente del inmueble...';, todo ello llevaba a dicha Juez Instructora a la convicción de que los hechos denunciados son ciertos y revisten de gravedad suficiente para ser juzgados una vez se presente acusación, se abra juicio oral y se eleven las actuaciones al Juzgado competente para su enjuiciamiento'.

QUINTO.-Sentado cuanto antecede, en el supuesto analizado, concluye este Tribunal, que de las diligencias de instrucción practicadas no se desprenden indicios bastantes para entender concurrentes, en los hechos por los que la Instructora acuerda la continuación del procedimiento, los elementos de los tipos enunciados, con relación al ahora apelante, y ello por cuanto se dirá a continuación:

1.- La investigación principia a partir de informaciones de la Policía Local, y como consecuencia de la labor efectuada se generan las sospechas por los zumbidos desde el garaje de una vivienda tipo chalet, el cierre hermético del inmueble, y las constantes vigilancias de los moradores a quienes por allí se acercan, que concluyen la sospecha de la existencia de una plantación de marihuana en AVENIDA000 número NUM001 DIRECCION000 de Olivella por lo que se iniciaron las vigilancias y se comprobó que la vivienda no tenía registrado contrato de alquiler siendo propiedad de una persona jurídica y que no tenía contratos de energía habiéndose ocupado por Micaela el 15.7.2018 y por técnicos de Endesa 23 de agosto del 19 se comprueba la existencia de un enganche ilegal y directo desde la caja General de protección con cable de cobre de dos mm que tras medición arrojó un resultado 64 amperios acordándose por tales indicios la entrada y registro que tras su práctica pudo dilucidar la existencia de una plantación.

En el curso de las vigilancias policiales realizadas durante el periodo previo a la entrada y registro un día concretamente el 27 de junio de 2019 a las 11.50. de la mañana se observa a dos chicos jóvenes sin identificar saliendo del interior del garaje que se dirigen al mando a un vehículo con placas de matrícula Q .... JN aparcado unos metros más debajo de la vivienda y tras introducirse en él abandonan el lugar siendo que de las gestiones de estos vehículos se atendrá la información de que estas dos personas son Luis Enrique de Desiderio hijos de la ahora apelante, concluyendo sobre este dato el informe de análisis policial al folio diecinueve del atestado ampliatorioque tras el análisis de las gestiones operativa se deduce la participación de la ahora apelante como moradora principal de la vivienda además de sus dos hijos varones Luis Enrique y Desiderio que la policía estima que son los que venden la droga que se recolectan la plantación siendo la madre la que dirige la misma por lo que la instructora considerará que todas estas personas tienen participación en el hecho delictivo.

Se incautaron en la entrada y registro un total de 301 plantas de marihuana de distintas medidas una pelota doce gramos de marihuana 25 transformadores 25 lámparas cinco aparatos de acondicionado trece ventiladores una trituradora de marihuana marca Grinder materiales directamente destinados al servicio de la plantación que quedó fotografiada.

Siendo respecto de la cantidad de droga aprehendida, que el pesado de la planta cortada a término incautada ascendía a 4,545 kg y teniendo en cuenta que el porcentaje de que es aprovechable para obtener la marihuana de planta verde cortado a término (cogollos cojas res y nos has y pequeños tallos de sostén )dice el atestado es del 25% y también ha de tenerse en cuenta la pérdida de peso que se pierde tras el secado de las partes verdes aprovechables para la obtención de la droga y que bien estimándose 70% de verde a seco por lo que aplicando los cociente reductores al peso de las plantas verdes cortadas a término ser tendría un coeficiente total al rendimiento entorno del 7 u 8% por lo que de, una planta madura de unos cinco kilos aproximadamente, se obtendrían entre 350 a 400 gramos de marihuana por lo que aplicado los coeficientes reductores al total de los 74,545 kg de plantas verdes daría un rendimiento de los 5,963 kilos de marihuana de los que se extrajeron muestras para su remisión al INT, siendo que su valor sería de unos 8.884, 87,00 € y si se vende por kilos, de 30.053, 52,00 € si se vende por gramos conforme a la valoración de la oficina nacional estupefacientes durante el primer semestre del año 2019, a lo que habría que añadir que la bola de marihuana intervenida arroja un peso adicional de once gramos por lo que al tratarse de marihuana seca no aplican cocientes reductores siendo su valoración en el mercado de la sustancia estupefaciente intervenida de cogollos de marihuana de 55,44 por gramos referencia en virtud del propio atestado ya que la notoria importancia prevista en el 369.3 del código penal y fijada en el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, conforme varias sentencias del Tribunal Supremo en los delitos de tráfico de droga de alijos conformados por productos vegetales como la marihuana y el hachís etc. La notoria importancia debe ser establecida en base al peso total de la droga intervenida y al contenido en que HC y para caso de la marihuana se ha establecido como notoria importancia los alijos superiores a diez kilos, no siendo por ello imprescindible un cálculo de la cantidad que THC porque sólo informa de la actividad farmacológica de la planta para conocer la pena derivada del tráfico de este tipo de sustancias dado que la sanción viene determinada por el peso pudiéndose proceder a la destrucción del sobrante la tomadas muestras tal como así establece el acuerdo marco de colaboración que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas en su apartado cuarto de donde no excede del umbral que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera, notoria importancia, diez kilos en este caso; y del mismo modo sin entrar a valorar el delito leve de defraudación de fluido eléctrico en cuantía total de más de 26000 €.

Existen indicios fundados de la comisión de otro delito de tenencia ilícita de armas al haber sido encontrada en el interior de la vivienda una escopeta de dos cañones de calibre doce inutilizada y rehabilitada con cañones ligeramente recortados marcación modelo ALCION MODELO PR con número de serie 10067 dos cartuchos de la que se puede concluir que ha sido modificada sustancialmente y que se encontraba municionada con dos cartuchos el momento se intervención.

2.- Habiéndose acordado la prisión el 30 de agosto de 2019, con relación a la Sra. Micaela; en septiembre de 2019 (folio 146) se dicta un auto en el que se acuerda la práctica de diligencias de investigación para que se remite al informe sobre análisis cuantitativo de lo aprendido el informe de valoración sobre la sustancia aprehendida, el informe sobre la norma y se haga el ofrecimiento de acciones a Endesa

El 23 .10.2019 se recibe al informe balístico que señala que se trata de una escopeta de cañones recortados modificada atestado inutilizada y ha vuelto a constituirse en arma en perfecto estado de uso lo que se complementa con el informe que ingresa el 13 de noviembre de 2019 informes sobre consideraciones legales de armamento se reputa su tenencia ilícita a los efectos de la normativa sobre tenencia y uso de armas de fuego

El 11.11.2019 se recibe en el informe del servicio de química del instituto nacional de toxicología identificando THC en todas ellas con riqueza variable en las muestras de 9 al 11% +-5 %.

El 8.11.2019 se una el informe valoración económica de perjuicios sufridos en el punto de suministro por E-redistribución recitales S.L, que se cifra en 26142,74,€. Mediante DO de 9 .11.2019 se considera que se han practicado realizado todas las diligencias de Instrucción inicialmente acordadas y se dispone pasar los autos para alguna de las resoluciones del 779 Lecrim. Mediante providencia de 18.11.2019 de noviembre se acuerdan nuevas diligencias de investigación cuales son recibir declaración a Luis Enrique y Desiderio.

El 5 .12.2019 , el Ministerio Fiscal interesa, al concluir el plazo de seis meses de instrucción el ya próximo 13 de diciembre, al ser la fecha que estaba señalada la declaración de los investigados pudiéndose derivar de estas declaraciones otras diligencias la fijación de un nuevo plazo máximo de seis meses más para instrucción de la causa

Por auto de 9.12.2019 se acuerda la fijación de un nuevo plazo máximo de instrucción de la causa de seis meses hasta el 23 de agosto de 2020 auto recurrido en apelación por la defensa de Micaela interpuesto el 15 de diciembre de 2019 que se impugna por el Ministerio Fiscal. Por auto de 17.2.2020 desestima el recurso y se anula dicho auto.

3.- En fecha 5 de Febrero de 2019, declaró como investigado, el Sr. Luis Enrique declarando ser hijo de la Sra. Micaela, resultando que iba a Olivella a visitarla en verano y a la piscina municipal que está frente a la vivienda de su madre, fueron un par de días en verano para ir a la piscina, sí estuvo en la casa, no sabe desde cuando su madre vivía allí y que al entrar en el domicilio no le llamó la atención el olor a droga (marihuana); que su madre no le dijo que se dedicaba a ello, no vio cables pues no se fija en estas cosas ni sabía que hubiere armas, desconociendo las actividades de su madre y viviendo de la becas, en un piso heredado de una tía suya, encontrándose en paro, habiendo trabajado antes en una hamburguesería

El mismo día declaró Desiderio, hijo también de la Sra. Micaela, manifestando que, cuando iban a casa de su madre usaba la piscina a través del garaje, no dormía en casa de su madre nunca, vive en Gavà con su pareja y se dedica a la venta ambulante y que la vivienda de Olivella sabía que era ocupada y no sabía de la defraudación eléctrica ni ayudó a su madre en la plantación; que solo iba a la piscina y a veces se quedaba, y que sabe que su madre tiene la pensión de la que se sustenta y que además de su madre y su hermana pequeña, la ex pareja de su madre vivía también en esa casa pero no puede precisar cuándo, pues él vive con su mujer y no está pendiente de lo que hace su madre.

4.- Con relación a la documental obrante en autos, más allá, de la que ya se ha expuesto en el ordinal 1º de este Fundamento, solo se constata de la investigación practicada al efecto y en concreto con relación al ahora apelante que, en fecha 27 de Junio de 2019, sobre las 11:50 horas, se pudo observar a dos jóvenes (posteriormente identificados como los hijos de la Sra. Micaela) saliendo del interior del garaje, (vivienda objeto de autos) y dirigiéndose andando al vehículo con placa de matrícula Q .... JN, (propiedad del ahora recurrente), el cual se hallaba aparcado a unos metros más abajo de la vivienda, el cual tras introducirse en el mismo, abandonaron el lugar, (Folio 3 del Atestado); reiterando se lo mismo al folio 18 del atestado. Al folio número 19 del atestado se concluye por parte de la Comandancia de la Guardia Civil que... ' Creemos que son los que venden la droga que se recolecta en la plantación, siendo la madre de ellos, la que dirige la plantación'...

Atendiendo a lo expuesto en los párrafos precedentes, este Tribunal considera que, de la instrucción practicada al objeto, y con relación en este caso al recurrente, Sr. Luis Enrique, no existen indicios de suficiente entidad o con suficiente solidez para entender que el mismo pudiera estar relacionado directa o indirectamente con los hechos objeto de investigación. Es más, obra a los folios 17 y siguientes del atestado la reseña de las gestiones y vigilancias realizadas sobre la vivienda objeto de autos y si bien es cierto que, en dichas gestiones se observan diversos indicios, tales como la manipulación efectuada en la instalación eléctrica, el cierre con ladrillos de las ventanas laterales inferiores y superiores del inmueble, los fuertes zumbidos procedentes del garaje, el informe emitido por Endesa con relación al alto suministro eléctrico con relación a la vivienda y tras el auto de entrada y registro, la plantación a la que se ha hecho referencia en el presente auto, no existe más prueba con relación al apelante que, en fecha 27 de junio de 2019 se le viera salir de su vehículo acompañado de su hermano, el señor Desiderio, dirigirse a la vivienda donde supuestamente residía la señora Micaela, madre de ambos, para a continuación volverlos a ver salir de la misma y abandonar el lugar. Resulta cuanto menos extraño que a tenor de lo que se hace constar en el atestado, ' vigilancias realizadas sobre la vivienda', sóloen una ocasiónse reseña que al ahora recurrente en un concreto día y a una hora determinada, cuya única actuación, o al menos la única que se recoge en el atestado de referencia consistió en, entrar y salir de la citada vivienda. La Juez Instructora consideró en el momento del dictado del auto de transformación de las siguientes diligencias previas a Procedimiento Abreviado que, a su juicio, resultaba sorprendente el hecho de que el ahora recurrente no se percatase del olor que desprendía la vivienda; sin embargo, ello no deja de ser una mera apreciación subjetiva o consideración, sin fundamento alguno y basada en una simple creencia. Se hace constar en el atestado emitido por la Guardia Civil que, a juicio de los agentes que intervinieron en la investigación, se tiene la creencia de que el ahora recurrente se dedica a la venta de la droga que previamente la madre de éste recolecta; sin embargo, dicho alegato no se sustenta en ninguna otra diligencia instructora o de investigación. No se le sitúa al ahora apelante donde, como, o a quien puede vender la droga; es más, no existe diligencia alguna que conduzca a acreditar de algún modo la venta de la misma por el apelante o su forma de extraerla y distribuirla; no existe asimismo algún tipo de investigación patrimonial sobre el apelante, al objeto de probar alguna fuente de ingresos de peregrino carácter. La mera sospecha, especialmente motivada por la relación del recurrente con la señora Micaela, (materno-filial), no puede erigirse en prueba o indicio suficiente como para alcanzar dicha conclusión. A mayor abundamiento se constata que el ahora recurrente reside en domicilio y localidad diferente a la vivienda objeto de autos, habiéndose acreditado dicha circunstancia mediante el certificado de empadronamiento del mismo, aportado en fecha 7 de febrero de 2020, (folio 238 de los autos), comprobándose en dicho volante de empadronamiento como el señor. Luis Enrique se dio de alta en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 NUM002, de la localidad de Gavá, en fecha 22 de junio de 2017.

En suma, no se ofrecen datos inequívocos que revelen la existencia de indicios bastantes en la conducta del investigado para acordar la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública, defraudación eléctrica y tenencia ilícita de armas, amén de entender que procede, conforme cuanto se acaba de exponer, el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme determina el artículo 637.1 de la LECrim, atendido que los hechos expuestos en el Auto apelado, no revisten la entidad suficiente como para erigirse en indicios racionales de criminalidad frente al ahora apelante con relación a los delitos, objeto de investigación.

SEXTO.-En punto a las costas procesales causadas en esta alzada, procederá declararlas de oficio.

Fallo

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda;

Que ESTIMANDOEL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación letrada del investigado, Luis Enriquecontra el Auto de fecha 1 de Abril de 2020, que confirma el Auto de fecha 11 de Febrero de 2020, que lo fue de transformación de la Diligencias Previas en procedimiento abreviado, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilanova i la Geltrú y, por consiguiente, DEBEMOS REVOCARla resolución recurrida, disponiendo el Sobreseimiento Provisonal de las actuaciones conforme determina el artículo 637.1 de la LECRim, y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el tiempo y forma previstos en la LECrim.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.