Auto Penal Nº 186/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 224/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

AUTO Nº 186/08

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS...................../

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

Dª. FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ

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Recurso penal núm. 224/2008

Diligencias previas nº 1039/2007

Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena

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En Mérida, a nueve de octubre de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 224/2008, que a su vez trae causa de las diligencias previas número 1039/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena.

Es Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

ÚNICO.- La representación procesal de D. Jose Pedro interpone recurso de apelación contra el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 5-VI-2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante sostiene que los hechos relatados en su denuncia y que estima acreditados son constitutivos de ilícito penal y, en definitiva combate el sobreseimiento acordado, por estimarlo inmotivado y perseguible penalmente la conducta denunciada.

La resolución judicial de sobreseimiento se basa en la circunstancia de que los hechos no son penalmente relevantes y que ha de atenderse al principio de intervención mínima del Derecho Penal. Este criterio es compartido por el representante del Ministerio Fiscal que solicita la confirmación del citado sobreseimiento.

SEGUNDO.- 1. El delito de apropiación indebida (art. 252 CP ) denunciado requiere (véase, por todas, STS 12-VII-2002 ): a) que el sujeto activo reciba legítimamente de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) que le hayan sido entregados por uno de los títulos previstos expresamente en el artículo 252 del Código Penal , es decir, depósito, comisión o administración, o por cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, empleando el precepto una fórmula abierta que permite la inclusión de otros títulos distintos de los mencionados, quedando sin embargo excluidos aquéllos que suponen una transmisión de la propiedad; c) que el sujeto activo lleve a cabo, sin el consentimiento de su propietario, una de las conductas típicas, es decir, apropiarse o distraer, lo que ocurre cuando hace suya la cosa que debía entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio, o cuando le da un destino distinto de aquél para el que le fue entregada, dando lugar a un enriquecimiento ilícito. La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido. Por otro lado (ATS 26-VI-2003 ), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron; d) que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia de la apropiación o distracción; y finalmente, e) que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y con conciencia de la ilicitud de su conducta. Así, además de los elementos de carácter objetivo, ha de concurrir también el requisito subjetivo o intención por parte del sujeto que querer hacer la cosa como propia y de incorporarla de forma definitiva a su patrimonio. Lógicamente la intención del sujeto pertenece a la esfera íntima y personal del mismo y en consecuencia el contenido de dicha intención o voluntad ha de deducirse a partir de hechos realizados por aquél exteriorizados de tal forma que de los mismos se pueda concluir de forma razonable tal voluntad.

2. Consta dicho delito de dos fases diferenciadas porque si por la primera el sujeto actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social (SSTS 15-X-1993 y 16-X-1991 ).

3. Es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia (véase SAP Badajoz 4-IX-2000 ), el de "intervención mínima" en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la ultima ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico (SSTS 28-IX y 16-VII-1993 , por todas).

4. De la relación de hechos denunciados, no se deduce, en principio (obsérvese que nos encontramos ante un sobreseimiento provisional, modificable si surgen nuevos elementos o circunstancias que permitan variar tal calificación) ninguna conducta que haya de ser perseguida penalmente, y, por tanto, entendemos que ha de confirmarse el Auto recurrido, que expone de forma suficientemente motivada, aunque con brevedad, los motivos racionales que han llevado al Juzgador de instrucción a decretar el sobreseimiento y que no son otros, como se dijo, que no se haya debidamente justificada la perpetración de hecho delictivo alguno.

Así, no puede atenderse prima facie la alegación del denunciante de que se ha llevado a cabo una apropiación indebida, pues ello se basa exclusivamente en meras apreciaciones personales del recurrente. Habrá de ser, además, en el correspondiente proceso civil, donde se dilucide la eficacia de la alegada donación verbal, en su caso, los derechos derivados de la misma y, en fin, la procedencia o no de la devolución de todo o parte de los fondos de la cuenta bancaria litigiosa, remitiendo al recurrente a dicho ámbito civil para que realice las consideraciones que sean oportunas.

Además, el derecho a la tutela judicial efectiva ampara a todo ciudadano, ya sea denunciante o denunciado, a fin de no tener que verse sometido a un proceso penal dirigido contra el si las posibilidades de llevarle a juicio e imponerle una pena son nulas, por todo lo cual es obligación del Juez del orden penal analizar con criterios restrictivos el contenido real de los hechos que son sometidos a su conocimiento para la aplicación estricta de las normas penales, rechazando abrir procedimientos sobre materias no penales o sobre hechos en que el procedimiento no pueda alcanzar en modo alguno su fin punitivo.

5. Por último, ha de afirmarse que el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas aquellas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. De esta manera, el instructor ha de practicar las diligencias si no las considera inútiles o perjudiciales y, si bien la admisión de una diligencia debe ser, en principio, de la máxima amplitud o generosidad, a la hora de medir el criterio constitucional de la pertinencia de la diligencia propuesta, la jurisprudencia define esta pertinencia por la relación que guarda con el tema que es objeto del proceso y las cuestiones que tengan que resolverse en el mismo, en definitiva, por su capacidad o habilidad para formar la convicción del Tribunal sobre los hechos que han de servir de fundamento al fallo (SSTC 85/1997, 170/1998 y 43/2003, STS 20-XII-1996, entre otras ), a lo que ha de añadirse que también es doctrina jurisprudencial reiterada la de que como regla general (salvo los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada), la única prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación (SSTC 31/1981, 201/1989, 161/1990 y 283/1994 , entre otras muchas).

Esta Sala, a la vista del contenido de la denuncia y especialmente de los hechos que pretende imputar, en relación con la documentación que obra en autos, considera ajustada a Derecho la resolución de sobreseimiento provisional y la decisión del Juzgador de instancia de no practicar diligencias instructoras, por lo que procede también, en este sentido, confirmar su criterio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Esta Sala acuerda: DESESTIMAR el recurso formulado contra el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 5-VI-2008 , y en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución.

Así por este Auto, y del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.