Auto Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3124/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/012162
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0012162
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3124/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2247/2014
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001 - NUM002
Apelante/Apelatzailea: Josefa
Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL ALVAREZ LAMELAS
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O Nº 186/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRAD A: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 1 de marzo de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de San Sebastián , en cuya parte dispositiva se acuerda: '1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por Josefa contra el auto de 22 de septiembre.

2.- Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por Dª. Josefa se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 7 de junio de 2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- En este supuesto es esencial hacer mención al auto de 22 de septiembre de 2.017 en que se acuerda la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado frente al que se alzan mediante la interposición del recurso de reforma : En el recurso de reforma de Josefa se señala que el único hecho es que la misma iba en el vehículo propiedad de su entonces novio, Melchor , siendo sorprendida de buena fe al llevar apenas un mes de relación sentimental, que reside en el Paseo de Heriz de esta ciudad conviviendo con una amiga, Bibiana , donde no ha residido el anteriormente citado, teniendo permiso de residencia y trabajo, que la actuación de la misma no se ha motivado suficientemente con infracción del art 24 de la C.E .

Y se solicita el sobreseimiento y archivo.

En el escrito de recurso de apelación se reiteran las alegaciones anteriores.



SEGUNDO.- En el auto del que traen causa los posteriores es el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado.

Como se desprende del mismo y como finalidades son que se ha concluido la instrucción, que existen indicios criminales de racionalidad de la comisión de un hecho ilícito frente a personas determinadas y que el procedimiento puede seguir a la nueva fase, a la fase intermedia.

En el citado auto se parte de la premisa de la existencia de un grupo criminal para la distribución de cocaina y legitimar los beneficios obtenidos por esa actividad ejecutada con ánimo de aprovisionar de esa sustancia en esta ciudad.

Efectuando posteriormente, una descripcion de actividades, de conductas que despliegan cada uno de ellos, en concreto, en lo que se refiere a las apelantes situa a Encarna en Valencia dando cobertura para el aprovisionamiento de la sustancia que distribuía su esposo el Sr Carmelo .

Y las otras tres apelantes como encargadas de la distribución de la sustancia en el establecimiento.

Y se les atribuye a todas ellas un delito contra la salud pública e integración en grupo criminal.



TERCERO.- Inicialmente, deberá comenzarse con la existencia de indicios de la concurrencia del tipo penal contra la salud pública alterando con ello el orden que se alude en los recursos, que como hemos señalado anteriormente, se deberá concretar en indicios como algo distinto de las meras hipótesis subjetivas o sospechas, al exigirse no solo la existencia de indicios sino la racionalidad, entidad de los mismos, art 779 de la L.E.Criminal .

De las apelantes, la Sra. Zaida y Santiaga , señalar que las mismas la primera era titular y la segunda empleada del local de citas, sito en la Calle AVENIDA000 nº NUM004 - NUM005 de esta cuidad en cuyo registro se incauto 4, 08 gramos de cocaina con una riqueza del 23, 5 % con un valor de 128, 61 euros.

Y en cuanto a la procedencia de esta sustancia de las llamadas se desprendería que procede de las partidas que transportan de Valencia otros encausados, entre ellos, la apelante Josefa .

Por lo que se refiera a la otra apelante, la Sra Encarna se le atribuye el almacenaje de la sustancia que tenía por destino esta ciudad.

Las presentes diligencias se inician con una investigación por la Policia Nacional en relación al posible blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas a través de empresas de gestión de transferencias que se desarrollaba desde la ciudad de San Sebastian desde el año 2.010 que esta operando con varias agencias de transferencias denominada 'Fone Amara' sita en Calle José Mª. Salaberria nº 25.

Que el responsable de la misma es un ciudadano colombiano Eugenio , que esta de alta como autónomo desde 2.009 y regenta esta empresa, que funciona también como locutorio, kiosko y fotocopias y ha actuado como agente de varias entidades de pago.

Que actualmente esta trabajando con las entidades siguientes: Lefer Transfer, Money Express Transfer, Transfer Money Movers, Moneygram Payment Systems Spain y Moneytrans World.

Que la comisión de prevención de blanqueo ha efectuado un catalogo de operaciones indicativas de riesgo de blanqueo a personas que actuan a través del mismo, entre ellos los investigados.

Y en las vigilancias de dicho establecimiento se peticiona que se libre mandamiento a la Delegación Provincial de la Agencia Estatal Tributaria para que faciliten a la Brigada de la Policia Judicial los datos obrantes de diversas personas que obra enunciadas en el folio 19.

Por auto de 18 de julio de 2.014 se incoan diligencias previas y por auto de 6 de agosto de 2.014 se acuerda el secreto de las diligencias.

Por otro lado, investigando labores de prevención e investigación de delitos contra la salud pública, en un dispositivo de vigilancia en la Plaza Easo y Calle Easo se procede a la detención de diversas personas.

También en otro dispositivo de control de estaciones de ferrocarril y autobuses se presenta a Leovigildo que manifiesta que la sustancia que se le ocupa es cocaina y que tenia que entregar a una persona una vez que recibiera una llamada telefónica de una persona que no conocía.

Por otro lado, se investiga a Cipriano proque estaría introduciendo y distribuyendo cocaina y de la observación de los telefónos que utiliza el mismo y Diego .

Posteriormente se solicitan nuevos mandamientos en relación a diversa personas entre ellas los investigados, folio 398.

Los movimientos bancarios de Eugenio obran al folio 432.

Por auto de 30 de diciembre de 2.014 se acuerdan intervenciones de más telefónos.

Que de las mismas se desprende el posible viaje de Melchor de Valencia a esta ciudad , que en el vehículo de este y Carmelo no se halla sustancia alguna al ser interceptado por lo que se infiere que pudiera actuar de lanzadera, que en San Sebastian se dirigen al domicilio de Isabel .

Se detecta conversación entre la anterior y una mujer que se identifica como Santiaga con telefono NUM003 , que obra al folio 535 , así como otra llamada entre las mismas en que hablan de que al chico que fue al piso le vendieron tres, folio 546.

En su declaración , en sede policial , Carmelo refiere que el día 13 de febrero de 2.015 en el vehículo a nombre de su mujer Encarna portó un kilo de cocaina , que el entregaron la sustancia en Paterna , así como que su sobrino Melchor y su pareja Josefa iban delante en un segundo vehículo, con el que mantuvo comunicación telefónica, folio 627.

En el folio 675 obra la declaración en sede policial del Sr Luis Antonio que señala llamaba a una mujer llamada Turquesa y a veces acudía a un domicilio particular de la AVENIDA000 nº NUM004 , NUM005 .

También, señala que el mismo lugar se le facilitó sustancia estupefaciente y en reseñas fotograficas reconoce a Isabel , folio 681.

Y en el folio 685 a Santiaga como la persona que le facilitaba la sustancia cuando no estaba Isabel .

En la entrada y registro del local anterior al folio 692 y en presencia de Fidela se apertura caja fuerte en que se halla sustancia que da positivo a cocaina.

En el supuesto de autos a la investigada Josefa que fue detenida tras el traslado desde Valencia, hay indicios de que participó en el traslado de la sustancia, en concreto, circulaba en el vehículo que actuó como lanzadera, vehículo que era de su propíedad , y además, como señalan los agentes portaba en el momento de la detención el telefóno de seguridad con el que mantenía la comunicación con el vehículo en que se transportaba la sustancia, folio 945, por lo que debe continuarse las diligencia por el delito contra la salud pública.



CUARTO.- En este supuesto en el auto recurrido se alude a grupo criminal y debera analizarse inicialmente , esta cuestión para diferenciar estas figuras debe acudirse a que en la sentencia del T.S. de 22 de mayo de 2.018 se explicita que:'Como señala la sentencia de esta Sala número 67/2016, de 14 de julio , que estudia y delinea las diferencias entre la organización, el grupo criminal y la codelincuencia, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente, pero, mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

Sigue señalando esta misma sentencia que de esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

Finalmente, y respecto de las diferencias de estas figuras, con la codelincuencia, concluye esta resolución que '(por) lo que se refiere a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos'.

También, en sentencia del T.S. de 8 de mayo de 2.018 se recoge:' Hemos declarado, por todas la STS núm. 544/2012, de 2 de julio que: 'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010 , denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales ' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm.

977/2012, de 30 de octubre '(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por que ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos'.

Son requisitos del delito del art. 515.1º CP : a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero , ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , ó 1/1997, de 28 de octubre ).

En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre , 855/2013, de 11 de noviembre , 719/2013, de 9 de octubre , 146/2013, de 11 de febrero , 143/2013, de 28 de febrero , ó 112/2012, de 23 de febrero , por citar algunas de las más recientes'.

En sentencia del T.S. de 21 de marzo de 2.018 se señala que: 'El art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia entre otras, en la STS 309/2013 , con cita de la STS 544/2012 .

Como indica la STS núm. 603/2014, de 23 de septiembre , la existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.

Mayores dificultades plantea la diferencia típica entre grupo y organización criminal. Para la consideración de grupo criminal la STS 576/2014, de 18 de julio , tras reproducir y comparar el contenido de los artículos 570 bis que define a la organización criminal y el 570 ter, que define el grupo criminal, concluye que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pués es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación, es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Ahora bien, lo determinante es la reiteración material delictiva, sin que sea óbice que la tipificación de todos los hechos delictivos cometidos reiteradamente por los acusados sea por un solo delito contra la salud pública, concebido por la jurisprudencia de esta Sala como un tipo de los que incluyen 'conceptos globales', de modo que la ejecución de diferentes actos en el tiempo han de ser contemplada como un único delito.

A la luz de lo anterior constatamos que el hecho es claro que por la referencia a la pluralidad de personas para la comisión de un delito específico, disponiendo de elementos comunes, la norma penal ha sido correctamente aplicada y ningún error cabe declarar, pues la constitución del grupo tiene por objeto la comisión de delitos graves de forma concertada'.

De lo expuesto se infiere que lo que prima facie en esta fase de calificación provisoria de los hechos en cuanto hay una situación de pluralidad de personas que ejecutan diversos actos, en el supuesto de autos, por la apelante el transporte de la sustancia para su posterior distribución, puede entenderse que pudiera haber grupo criminal, todo ello sin perjuicio de la prueba plena que sobre estos hechos pudiera desplegarse en el plenario, al estar prima facie no ante una actuación fortuita para la ejecución de los hechos, por lo que debe mantenerse la calificación en relación a dicho tipo penal.

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Josefa contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastian de fecha 1 de marzo de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA