Auto Penal Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 292/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00186/2019 -
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949 - 20.99.00
Equipo/usuario: EQ4
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 43 2 2018 0001970
RT APELACION AUTOS 0000292 /2019
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCION N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2018
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Recurrente: Adolfo
Procurador/a: D/Dª LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Abogado/a: D/Dª LUIS CARLOS PARRAGA SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Lourdes
Procurador/a: M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado/a: NURIA SIERRA MUÑOZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª.MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
A U T O Nº 186/19
En GUADALAJARA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº3 de Guadalajara, con fecha 22 de marzo del 2019, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- SE DECLARAN PROCESADOS por esta causa y sujetos a sus resultas a Adolfo , Bernardino y Candido , de las circunstancias personales que constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; y a quienes se les hará saber esta resolución, con instrucción de los derechos; recíbaseles declaración indagatoria señalándose a tal efecto el próximo día 29/3/2019 a las 10:00 horas, encontrándose Adolfo ingresado en el Centro Penitenciario de MADRID II, ofíciese a su Director y a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, interesando el traslado del mismo el día y hora indicados para la práctica de las diligencias acordadas en el procedimiento y que requieren su presencia, finalizadas las cuales será reintegrado nuevamente a dicho centro. Para la práctica de esta diligencia respecto de Bernardino remítase cedula de citación al Servicio Común de Notificaciones y Embargos del Juzgado a fin de que procedan a citarle para que comparezca en este juzgado el día y hora antes señalado y respecto de Candido líbrese exhorto al juzgado de su residencia a fin de que procedan a citarle para que comparezca en este juzgado el día y hora antes señalado.

2.- REQUIÉRASE EN SU CASO A LOS PROCESADOS para que en el plazo de TRES días designen Abogado y Procurador, con el apercibimiento de que en caso de no hacerlo les serán nombrados del turno de oficio.

3.- SE RATIFICA LA PRISIÓN PROVISIONAL DEL PROCESADO Adolfo .

4.- REQUIÉRASE A LOS PROCESADOS para que en el plazo de un día PRESTEN FIANZA EN CANTIDAD DE 12.000 EUROS para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran imponérseles, en cualquiera de las clases admitidas en el artículo 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el apercibimiento de que de no prestarla se les embargarán bienes en cantidad suficiente para asegurar la suma señalada. ENTIDAD BANCO SANTANDER, Nº DE CUENTA DEL JUZGADO: 3239 0000 74 0234 18 Para la tramitación de lo relativo a la situación personal y responsabilidades pecuniarias del/de los procesado/s, fórmense piezas separadas si no lo estuvieren ya, que se encabezarán con testimonio del particular respectivo de la presente resolución, y líbrense los mandamientos, órdenes y despachos que fueren necesarios en cuanto a lo demás que viene acordado.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Adolfo se presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la misma. Desestimada la reforma por auto de 23 de abril y admitido que fue la apelación, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo correspondiente.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Por auto de 10 de octubre de 2018, se acordó incoar sumario, que fue confirmado por esta Sala por auto de 26 de febrero de 2019 . Por auto de 22 de marzo de 2019 se declaró procesados a DON Adolfo , DON Bernardino y DON Candido como presuntos responsables de un delito de amenazas (art. 171) y agresión sexual a una menor de 12 años (art.

178 y siguientes).

Por la defensa se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, solicitando se deje sin efecto el auto de procesamiento, por no existir, de las pruebas realizadas, indicios racionales de criminalidad que hagan pensar en la posible comisión de los hechos denunciados, estando ante un delito de abuso sexual a menores, con salvaguarda de lo dispuesto en el art. 183 quater del CP . En cuanto a la situación de prisión del mismo, se indica que dado el tiempo transcurrido desde que fue ingresado en prisión, no resulta justificada, debiendo atender a sus circunstancias personales en cuanto tiene 18 años, con permiso de residencia, con arraigo familiar y estudiando cuarto de la ESO, existiendo otras medidas cautelares alternativas, menos gravosas que pudieran adoptarse.

Se desestimó el recurso por auto de 23 de abril de 2019 por no ser el momento de valorar los indicios y las declaraciones de la menor, ni de valorar las pruebas periciales realizadas, y por subsistir los motivos por los que se adoptó la medida cautelar de privación de libertad, por la gravedad del delito, de la pena que pudiera imponérsele, la progresión del proceso y la cercanía a la celebración del acto del juicio oral.

En la vista celebrada, la defensa reitera la falta de indicios sobre la comisión de los hechos y lo injustificado del mantenimiento de la medida cautelar de prisión. Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Respecto al procesamiento. El auto recurrido recoge como hechos objeto de imputación que el día 15 de marzo de 2018, los procesados junto con otros tres menores de edad, presuntamente habrían asaltado a un grupo de menores, habiendo introducido por la fuerza Adolfo y Bernardino a la menor Lourdes , de 12 años de edad, y a una de sus amigas a un edifico abandonado, y mientras Candido vigilaba la puerta de acceso al inmueble para, esgrimiendo un palo, impedir que nadie intentase auxiliarlas, introdujeron a Lourdes a un cuarto de baño y la penetraron vaginalmente y analmente reiteradas veces, hasta que la dejaron marchar, corriendo hacia la salida sin pararse a hablar con sus amigos, que la esperaban en el exterior. Y ello sobre la base de las pruebas realizadas durante la instrucción, entre las que cabe destacar las declaraciones de la víctima, de los testigos (los amigos que la acompañaban), y las pruebas periciales realizadas.

La parte recurrente solicita en su escrito impugnatorio que por esta Sala se revoque el auto de procesamiento y se acuerde continuar por el trámite de diligencias previas pues no hay indicios de la comisión de una agresión sexual, pues se basa exclusivamente en la declaración de la menor-víctima, que no está corroborada con ninguna prueba objetiva, ni pericial médica ni psicológica de credibilidad, no acreditándose la violación grupal denunciada, siendo las relaciones mantenidas entre Adolfo y la menor consentidas, por lo que estaríamos ante un delito de abuso sexual a menores, con salvaguarda de lo dispuesto en el art. 183 quater del CP .

(i). Para la resolución del recurso debemos tener en cuenta, como indica el auto que resuelve el recurso de reforma, que el auto de procesamiento, regulado en el art. 384 LECrim , establece que desde que en la tramitación del sumario resultaren contra una persona indicios racionales de criminalidad, se dictará auto declarándola procesada, otorgándole formalmente la condición de imputada, pudiendo ejercer, desde ese momento y en plenitud, el derecho de defensa, disfrutando de las garantías procesales que tal declaración judicial conlleva. Sin embargo, es lo cierto que el procesamiento de un ciudadano comporta en buena parte de los casos una reserva, cuando no un abierto rechazo social, con lo que se hace preciso una detenida justificación de la adopción de esta resolución judicial, y más concretamente un análisis pormenorizado de los indicios de criminalidad del procesado respecto del delito investigado. El auto de procesamiento es un acto jurisdiccional del sumario. El período sumarial es uno de los dos en los que se divide el proceso ordinario, de naturaleza exclusivamente preparatoria y cautelar. Dentro de él la resolución que acuerda procesar, por existir, contra el inculpado, indicios racionales de criminalidad, no tiene más objeto que dirigir el procedimiento contra el presunto culpable. Ejercicio de potestad jurisdiccional que, sin embargo, ha de apoyarse en la más exquisita ponderación de los hechos y circunstancias extraídos de las diligencias sumariales, de tal modo que sólo cabe hablar de eventual vulneración de la presunción de inocencia cuando la resolución aparezca notoriamente infundada o sea arbitraria y caprichosa. Decisión provisional, pero necesaria, en tanto se constituye en el primer paso legal del, en su día, juicio acusatorio, que sirve para desde ella distinguir los acusadores y los acusados, aunque en sí no llegue a acotar o delimitar definitivamente el hecho penal que finalmente es el resultante de la calificación definitiva ( STS. de 19-12-1994 ).

El procesamiento de una persona por su participación en un hecho delictivo únicamente exige constatar la probabilidad, en base a las diligencias de investigación practicadas, de dicha participación a modo de juicio provisorio y revisable en sentencia, lo que es muy distinto a la certeza que exige el examen pormenorizado del material probatorio desplegado en el juicio que debe llevar a cabo el Tribunal al dictar sentencia, pero también a las meras sospechas. La función de esta Sala debe limitarse, a fin de no comprometer su imparcialidad, a constatar si los indicios en que el Juzgador fundamenta el procesamiento existen y sí se advierten fundamentados o racionales. El auto de procesamiento, como ya hemos expuesto, se fundamenta en la existencia de indicios racionales de criminalidad concurrentes en el supuesto que ha dado lugar a la incoación del sumario y del que se deduzca, igualmente con carácter indiciario, la participación del imputado en los hechos investigados. No se trata por tanto de analizar en su fondo la prueba existente en la causa, como hace el recurso, sino únicamente de examinar si concurren o no los anteriormente citados indicios racionales de criminalidad. Véase en tal sentido que, aunque en el proceso aparezcan suficientes indicios racionales de criminalidad para sustentar un auto de procesamiento, bien conocido es que ello no supone una certeza sobre la participación del procesado en la comisión de los delitos imputados, pues tal convicción únicamente puede alcanzarse, si se da el caso, en el acto del juicio oral, después de haberse practicado las pruebas de cargo con todas las garantías legales, dando efectivo cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. Como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, ni se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, ni la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas.

(ii). Trasladando la anterior Jurisprudencia al presente supuesto, no procede revocar el auto de procesamiento y acordar la continuación de las actuaciones por los trámites de diligencias previas pues esta Sala considera que en el caso de autos no nos hallamos ante indagaciones aún no depuradas, o ante meras conjeturas o ante vagas sospechas sin fundamento sólido, como indica el recurso, sino ante indicios racionales de criminalidad que permiten fundamentar el procesamiento que se cuestiona.

El auto de procesamiento dictado en la presente causa, tras efectuar un relato de los hechos que se estiman indiciariamente acreditados, hace una remisión a los indicios racionales de criminalidad que permiten sustentar dicho relato fáctico, en concreto a la declaración de la víctima, que resulta corroborada por la declaración de los testigos y la prueba biológica que constata la existencia de restos espermáticos en las ropas de la víctima cuyo perfil genético concuerda con él. Por su parte, el procesado, ahora recurrente, ha modificado su versión pues si bien en un principio negó que hubiera mantenido relaciones sexuales con la menor, ahora, a la vista de dicha prueba biológica, reconoce que mantuvo relaciones con la menor, pero añade que fueron consentidas, pero ello deberá ser objeto de prueba en el acto del juicio oral.

Por otra parte, del informe pericial psicológico emitido por las psicólogas forenses adscritas al IML de Guadalajara (acontecimiento 701), se concluye que, tras haber analizado toda la información obtenida de la evaluación efectuada, se considera que el testimonio de la menor 'es indeterminado '. En el precitado informe no se excluye ni se cuestiona la credibilidad de la precitada menor, sino que se exponen las razones por las que su relato incriminatorio tiene una determinada credibilidad; y ello, sin que podamos olvidar que la valoración de la credibilidad de la víctima-testigo es una atribución residenciada en el órgano enjuiciador, que deberá poner su declaración en relación con la versión contradictoria mantenida por los procesados, así como con el resultado de las declaraciones testificales y de los informes del Servicio de Biología del análisis de las muestras de semen tomadas a la menor. Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de un informe pericial que, pese a su innegable relevancia y trascendencia, no determina 'per se' de manera objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, que los hechos denunciados se hayan evidenciado como falsos o verdaderos.

Así, pues, en el momento procesal en el que se halla la causa, los indicios racionales de criminalidad tienen eficacia incriminatoria bastante para acordar el procesamiento de los investigados, con independencia de la decisión que se adopte sobre la apertura de juicio oral o sobreseimiento, y en su caso del juicio que definitivamente haya de hacerse de los mismos en el correspondiente acto del juicio oral.

Debe, pues, considerarse justificada la resolución de procesamiento recurrida y, consecuentemente, con ello habrá de recaer en esta alzada un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de que se revoque dicho auto.



TERCERO. Respecto a la medida cautelar de privación de libertad del recurrente. La parte recurrente solicita que se decrete su libertad dado el tiempo transcurrido desde que fue ingresado en prisión, sin que resulte justificado el mantenimiento de dicha medida atendiendo a sus circunstancias personales en cuanto tiene 18 años, con permiso de residencia, con arraigo familiar y estudiando cuarto de la ESO, existiendo otras medidas cautelares alternativas, menos gravosas para el procesado que pudieran adoptarse.

(i). Previamente a entrar a conocer sobre la petición de libertad, debemos señalar que, debido al rango esencial del derecho subjetivo a la libertad ( art. 17-1 C.E .), la medida cautelar privativa de libertad ha de cumplir ciertas exigencias que ha ido perfilando la doctrina del Tribunal Europeo de derechos Humanos (Caso Navarro contra Francia, 25 de noviembre de 1993) como del Tribunal Constitucional , resumida y compilada, entre otras, por las SSTC 128/95 , 62/96 , 98/97 , 47/200 o 27/2008, de 11 de febrero de 2008 , que señala: 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo, que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4)'.

(ii). Partiendo de la doctrina anteriormente expuesta, habrá que examinar la petición de libertad realizada por el procesado y ninguna de las alegaciones esgrimidas, como se verá a continuación, tienen la relevancia necesaria para enervar la medida cautelar, porque no representan un cambio significativo de circunstancias que justifique la libertad del procesado.

Es cierto que el solicitante ingreso en prisión hace más de un año, más debe recordarse que el legislador ha previsto que en caso de delitos castigados con pena de prisión como la señalada al delito de agresión sexual imputado en este procedimiento -hasta 12 años- la situación de prisión provisional pueda mantenerse hasta dos años e incluso prorrogarse por otros dos años más, como resulta de los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por lo que el tiempo que lleva en prisión el solicitante, se encuentra dentro de la previsión del legislador y, en consecuencia, ello no es motivo 'per se', para acceder a la libertad provisional que se pide por el procesado.

En cuanto al riesgo de fuga, como señala la STC nº 65/2008 de 29 de mayo , la jurisprudencia constitucional ha reiterado, en relación con el riesgo de fuga, que este debe valorarse teniendo en cuenta 'además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado', matizando que, si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato y obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2).

En el caso concreto, sí resulta acreditado que el procesado tiene residencia legal en España, con domicilio en DIRECCION000 , siendo estudiante; pero, como se desprende de la documental aportada con esta petición, esas circunstancias ya concurrían cuando se adoptó la medida de prisión provisional, por lo que no representan un cambio de circunstancias. A ello, podría añadirse que teniendo sus orígenes fuera de España, lo que hace suponer que tiene arraigo en dicho país, se incrementa el riesgo de fuga. Así pues, resulta evidente que el riesgo de fuga es relevante dada la gravedad de los hechos y la elevada pena que puede ir anudada al delito que se le imputa; y la existencia de arraigo en otro país a donde podría ir.

Por otra parte, respecto a la proximidad de conclusión del sumario y la proximidad de la celebración del juicio oral como dato a partir del cual sustentar los riesgos que se pretenden evitar, el Tribunal Constitucional ha sostenido que al tener este dato un sentido ambivalente o no concluyente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado, el órgano judicial debe concretar las circunstancias que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 6 ; 146/1997, de 15 de septiembre, FJ 5 ; 33/1999, 8 de marzo, FJ 6 ; y 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2). En particular en la STC 66/1997 , FJ 6, sostuvimos que ' el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado, un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga . Sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que acabamos de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque, como se razonó en la STC 128/1995 con amplia cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el argumento del peligro de fuga 'se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 1968, caso Wemhoff ; de 27 de junio de 1968, caso Neumeister ; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter )' (fundamento jurídico 4 b)). Esta ambivalencia es precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio oral -dato puramente objetivo- se concreten las circunstancias específicas derivadas de la tramitación que en cada caso abonan o no la hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el transcurso del tiempo puede llevar a la fuga del imputado. La simple referencia a lo avanzado de la tramitación carece como tal de fuerza argumentativa para afirmar la posibilidad de que el imputado huya '.

Pues bien, en este caso concreto, lo avanzado de la tramitación de la causa, a punto de dictarse auto de conclusión de sumario, pone de manifiesto que parece estar próxima la celebración del juicio oral, y si bien con ello se aleja el riesgo de que el procesado pueda interferir en la investigación de los hechos, atendida la gravedad del delito imputado y la pena que tiene señalada, que puede llegar hasta los 12 años de prisión, no se estima que disminuya el riesgo de fuga.

Por otra parte, a la vista de los presuntos hechos acontecidos con posterioridad, a que existen indicios de que hay intentos de que la víctima se retracte de su declaración, existe riesgo de que el recurrente pueda actuar contra la víctima o de reiteración delictiva, por lo que también concurre esas finalidades que se trata de evitar.

Finalmente, se alega la existencia de otros medios menos gravosos para asegurar las finalidades del proceso, como la prohibición de acercarse a la menor a una determinada distancia, la retirada del pasaporte o las comparecencias apud acta o la prestación de fianza.

Sin embargo, la Sala entiende que, en este momento procesal, resulta necesario proceder a su contención en el medio carcelario, como único medio eficaz de conjurar los riesgos antes mencionados, y que no son otros que el elevado riesgo de fuga derivado de la gravedad de los hechos cometidos y la posibilidad de que se produzca presión y reiteración en su conducta respecto a la misma víctima.

Constatado lo anterior, habida cuenta el delito que se imputa al recurrente, y las circunstancias concurrentes, ha de mantenerse la prisión provisional acordada, comunicada y sin fianza.



CUARTO. Costas procesales de la alzada. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Gómez López Linares, en nombre y representación de Adolfo , contra el auto dictado en fecha 22 de marzo de 2019, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara , en el procedimiento Sumario Ordinario nº 3/2018, del que este Rollo dimana, CONFIRMANDO en su integridad tanto la resolución recurrida como el auto de 23 de abril de 2019 que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto contra aquél, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.