Auto Penal Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 560/2019 de 25 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA nº 560/2019

SUMARIO 5/18

Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona

A U T O 186

TRIBUNAL

Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª. CARMEN HITA MARTIZ

D. JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT

En Barcelona, a 25 de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento sumario de referencia, el día 4 de abril de 2019, se dictó auto por el cual se declaraba procesado a Armando por el delito de malversación de caudales públicos. Contra el mentado auto se interpuso por la representación del procesado recurso de reforma en fecha 15 de abril de 2019 el cual fue desestimado por auto de fecha 6 de junio de 2019. Contra este último auto se interpuso por la representación procesal de Armando recurso de Apelación con fecha 19 de junio de 2019, el cual fue impugnado por el ministerio Fiscal en fecha 23 de septiembre de 2019 y por la Abogacía del Estado mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2019.

SEGUNDO.-Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación y comparecidas las partes ante este Tribunal, en fecha 4-2-20, se celebró vista en la cual, las partes se ratificaron en sus pretensiones. Es ponente el magistrado Sr. Coloma Chicot quien expone el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso se alega la indebida atribución de la condición de funcionario público al sr. Armando, siendo que el mismo ostenta con la Generalitat un contrato laboral al uso como técnico de desarrollo de sistemas sin que tenga capacidad para efectuar gasto. Se alega que por la Juez de Instrucción se ha efectuado una interpretación laxa de la ley al atribuirle la autoría del mentado delito. En segundo lugar se dice que se ha dictado auto de procesamiento sin indicios de actividad delictiva. Por último se cuestiona la procedencia de la cuantía acordada.

SEGUNDO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración el Tribunal estima necesario efectuar una serie de consideraciones previas relativas a la naturaleza y función del auto de procesamiento. Conforme a la STS 78/2016, de 10 de enero, 'el auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo ha de hacer mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justifican la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

Se está ante un pronunciamiento que ha de adoptar la forma de auto motivado conforme a los artículos 141 de la L.E.Criminal y 248 de la L.O.P.J. y habrá de venir asentada en indicios racionales de criminalidad ( art 384 L.E.Criminal), habiendo tenido ocasión de exponer el TC ya en sentencia de 17 de mayo de 1989 que el auto de procesamiento, en cuanto medida atributiva de un determinado 'status' e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente, sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art 24.1 de la CE.

Supone un acto de imputación formal y provisional en cuanto precisa la persona contra la que habrá de dirigirse en su caso el proceso decisorio, más su función no puede quedar circunscrita a determinar la identidad de quien o quienes estén en condiciones de suportar la acusación. El procesamiento es sin duda más que eso ya que debe ir más allá de identificar a la persona objeto de la imputación formal que comporta el mismo, siendo necesario concretar igualmente el qué y el porqué de la imputación como se hizo constar en la STS a la que se ha hecho mención con anterioridad, pues solo así cobrará pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

La esencia del acto de imputación formal que supone el procesamiento de una persona estriba o radica, como ya se ha dicho, en la presencia de indicios racionales de criminalidad extraídos de la investigación judicial acometida, debiendo entenderse por tales el conjunto de hechos, datos y circunstancias derivados de la instrucción judicial que, valorados de forma objetiva e imparcial permitan afirmar que existe una apariencia razonable y suficiente de que una determinada persona ha participado, de forma penalmente relevante, en unos hechos constitutivos de delito. En definitiva, habrá de concurrir una fundada sospecha de un actuar delictivo en cualquiera de sus grados por parte de una determinada persona, producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de dicha implicación (solo posible tras el juicio oral y la subsiguiente sentencia) o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión.'

SEGUNDO.-El delito por el cual resulta procesado el ahora recurrente es el de malversación de caudales públicos del artículo 432 que castiga la conducta de '1 . La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público'. El artículo 252 del CP castiga la conducta del ' que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

Los presupuestos del delito de Malversación del artículo 432 del CP tras la reforma de LO 1/2015 de 30 de marzo, básicamente son: a) la cualidad del funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el art. 24 CP, bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública; b) una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos; c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionarios legitimados, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público; d) conducta de apoderamiento o sustracción o de la administración desleal de fondos públicos. Así, la STS 281/2019, 30 de mayo dispuso que: '...el nuevo tipo de malversación reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica es mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones'; y e) la concurrencia de dolo, si bien tras la reforma no se precisa ánimo de lucro.

Es precisamente el primero de los presupuestos del delito de malversación, la ausencia de la condición de funcionario público del apelante el primero de los motivos de impugnación. A la hora de analizarlo debe traerse a colación el artículo 24.2 del CP, que pone de manifiesto que a los efectos penales ' 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.'

Aun cuando pudiese discutirse la condición de funcionario público del apelante es el parecer de este Tribunal que lo especialmente relevante a los efectos de colmar las exigencias del tipo y tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 24.2 del CP es el hecho de encontrarse en investigado en disposición de poder destinar recursos públicos a fines distintos a los legalmente previstos, o haber propiciado que otras personas lo realicen en el ejercicio del sus funciones. Como se analizará más adelante resunta patente que el procesado desde su puesto de técnico del área de TIC del Departamento de Trabajo de la Generalitat, comprometió fondos públicos en la realización del referéndum ilegal del 1 de octubre de 2017, en la medida en que ordenó la implementación de una aplicación informática para que fuese utilizada exclusivamente para el referéndum del 1 de octubre de 2017.

A pesar de lo anteriormente expuesto, y ser el delito de malversación en un delito especial, que como presupuesto de la autoría requiere la condición de 'autoridad o funcionario público del autor, la conducta del 'extraeneus' que participe en el delito a título de cooperador necesario, inductor o simple cómplice no deja de ser penalmente relevante, y ello sin perjuicio que la punibilidad de su conducta pueda reducirse en base al artículo 65.3 del CP.

Así lo ha venido señalando el TS en numerosas Sentencias entre ellas la 37/2006, de 25 de enero, que ha ' abordado el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria-. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la mas reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). No existe obstáculo, pues, para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal .'Por ello pese a que la constatación de todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo delictivo es el objeto del juicio oral, el hecho de que el procesado ahora apelante no fuese finalmente considerado funcionario público no determina la atipicidad de su conducta, por lo cual podría continuar respondiendo a título de partícipe, por lo cual debe mantenerse su procesamiento.

TERCERO.-En relación a los indicios de actuación delictiva, que se cuestionan en el recurso, en el hecho primero 1.3 y fundamento jurídico primero del auto recurrido se contiene la descripción de las conductas que se atribuyen al ahora Apelante, llevadas a cabo desde su puesto de técnico del área de TIC del Departamento de Trabajo de la Generalitat, junto con otros responsables del área de TIC del Departamento entre ellos Diego, a instancias del secretario General Edemiro. En el registro practicado en fecha 20-9-17, en la CTTI en la cuenta de correo DIRECCION000perteneciente al procesado ahora apelante, se encontró un correo con un archivo adjunto que contenía 44.463 direcciones de correos electrónicos de voluntarios para el referéndum del 1 de octubre. En su ordenador se encontró un archivo Excel que contenía la identidad de as personas designadas para las mesas de todos los colegios electorales, así como un archivo de plantilla Word de comunicación de designación a los miembros de meas electorales, el cual se correspondía con las 1811 cartas encontradas en la sucursal de UNIPOST de Manresa. En el registro de su despacho profesional se intervino un documento relativo a la 'Propuesta de enmiendas al contenido del ante proyecto de la ley fundacional y de sucesión de ordenamientos jurídicos y de administraciones', 'ante proyecto de la ley catalana de protección social' y 'plan de contingencia protección social'.

Consta que Armando, participó en el desarrollo de la aplicación 'Conectat al voluntariat', cuya finalidad sería crear una herramienta a través de la cual los ciudadanos afines pudiesen colaborar con la celebración del referéndum, especialmente a través de la séptima crida o crida extra, directamente dirigida la celebración del referéndum del 1 de octubre, que después se llamó 'colaboradores referéndum 2017'. Dicho extremo se desprende de las conversaciones telefónicas obtenidas a través de las intervenciones, así como de los correos electrónicos intercambiados entre el apelante, Diego y Edemiro, así como las declaraciones de Ignacio. El coste de la aplicación 'Conectat al voluntariat' ascendió a 133.318,74 euros para el erario público (los sufragó la CTTI empresa publica creada por la Generalitat). Entre la actuación tendente a la captación de voluntarios tiene especial relevancia la 'Crida extra', que fue encargada por el procesado Armando, tendente a captar voluntarios para la celebración del referéndum del 1 de octubre (Declaración de Ignacio), y que debía permanecer oculta hasta el principios de septiembre de 2017. De este modo consta un correo electrónico en que el 7 de septiembre de 2017 , a la 1,39 horas en que Armando se dirige a Ignacio con copia a Diego ordenando la publicación de la llamada de colaboradores al referéndum de autodeterminación de Cataluña de 2017. Posteriormente Armando remitió un nuevo correo electrónico en que se ponía de manifiesto que la aplicación ya estaba activa. Consta que los trabajos prestados por DXC Technology para adaptar la aplicación para la realización del referendum tuvieron un coste de 1.743,84 euros, habiendo tenido lugar el compromiso de gasto. Se describe una actuación conjunta de los procesados con el objetivo de celebrar el referéndum del 1 de octubre cada uno respecto del puesto que ostentaba. Desde el Departamento en que estaba integrado el procesado se comprometieron gastos para crear los aplicativos informáticos que permitiesen la participación de los voluntarios en el referéndum del 1 de octubre de 2017, y si bien se pretende confundir la acción llevada a cabo con lo que podría ser una legítima acción de promoción del voluntariado para actividades lícitas, de lo actuado resulta patente que la aplicación 'Conectat al voluntariat', estaba dirigida a facilitar la participación de voluntarios en el referéndum del 1 de octubre de 2017.

CUARTO.-Se impugna asimismo el establecimiento de fianza y su cálculo. Se cuestiona que se solicite fianza no solo por los hechos respecto de los que se le vincula indiciariamente, sino también por hechos con los cuales no guarda ninguna relación el procesado. Se cuestiona que no se explica cual habría sido la acción conjunta y en qué habría consistido el acuerdo previo.

Se dice que la única implicación que llevo a cabo el ahora apelante en su participación en la 'crida extra', en al marco de la plataforma 'conectat al voluntariat' que en realidad tuvo un coste según el apelante de 1.7343,84 euros. La plataforma 'conectat al voluntariat' va destinada a la promoción de la participación ciudadana en las más diversas actividades distintas a las de la 'crida extra'. Por ello se considera desproporcionada la exigencia de fianza por importe de casi 6 millones de euros.

Se alega que en el caso de autos que el afianzamiento de la responsabilidad civil se ha exigido de oficio por el Juez sin que haya existido petición de las partes acusadoras, siendo que ésta a decir de la parte debería obedecer al principio de justicia rogada.

Se alega asimismo que cualquier la responsabilidad civil que pueda exigirse debe obedecer a un daño real y por los mismos hechos objeto de la presente se ha tramitado en el Tribunal supremo la CAUSA ESPECIAL 20907/17 en la que en el escrito de acusación se atribuyó el control último de los mismos soportes digitales cuya elaboración se atribuye al procesado en autos a uno de los allí acusados, siendo que el afianzamiento de responsabilidades civiles se exige de forma duplicada.

Se pone de manifiesto asimismo que en la CAUSA ESPECIAL 20907/17 por los mismos hechos en el TS no se ha cuantificado la responsabilidad civil y las acusaciones tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado no ejercen la acción civil sino que esta se deriva al Tribunal de Cuentas.

Por último se alega que todas las cuantías garantizadas en la CAUSA ESPECIAL 20907/17 deberían servir para garantizar las dimanantes del presente procedimiento.

QUINTO.-Ante todo cabe decir que de la lectura del articulado de la LECRIM, que distingue la responsabilidad entre el aseguramiento de la responsabilidad civil que incumba a los responsables criminales, que debe asegurarse de oficio conforme al artículo 589, y la responsabilidad civil de terceros o partícipes a título lucrativo que debe exigirse a instancia de parte con lo cual se desvirtúa una de las alegaciones de la apelante en relación a la falta de solicitud de afianzamiento por las partes perjudicadas. En el caso de autos el afianzamiento se exige únicamente a los responsables criminales.

Son, en definitiva, varias las cuestiones que se suscitan en relación con la fianza exigida a efectos de asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que pudieran llegar a declarase procedentes. A la hora de abordar las mismas es ineludible hacer una referencia previa de indudable calado respecto de lo que se plantea. No puede ser otra que la relativa a que el Tribunal, a la hora de fundar su decisión, debe necesariamente partir de la corrección jurídica o no de la resolución apelada con arreglo a la situación procesal existente en el momento en que se dictó la misma.

Dicho de otro modo, cuando la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona dictó el auto que decretó el procesamiento de una serie de personas en la causa seguida ante dicho órgano judicial, incluso cuando desestimó los recursos de reforma que se interpusieron contra ella, no se había dictado la STS 459/2019, de 14 de octubre, recaída en la causa especial 20907/2017. Por consiguiente, la exigencia de fianza en los términos concretados en el auto de procesamiento de 4 de abril de 2019 en absoluto podrían venir mediatizados o condicionados por el contenido de una sentencia que no había sido aún pronunciada.

Con independencia de la decisión que el Tribunal pueda adoptar en relación con lo corrección jurídica o no de la fianza exigida por la Magistrada Instructora del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, tanto en cuanto a su exigencia en sí, a su importe y a la exigencia íntegra del mismo a las distintas personas que fueron procesadas como presuntas autoras del delito de malversación de caudales públicos, la incidencia que pudiera tener el contenido de la meritada sentencia del TS será algo que en su caso habrá de hacerse valer ante la citada Instructora en las consiguientes piezas o ramos de responsabilidad civil, deduciendo ante la misma las pretensiones que se estimen procedentes al albur de lo resuelto pro el Alto Tribunal en sentencia que devino firme.

Descendiendo ya al análisis concreto de los aspectos suscitados por el recurrente, deberá tratarse en primer lugar la invocada improcedencia de exigirse afianzamiento por encima de la cantidad en que el Excmo Sr Magistrado instructor del TS, en su auto dictado el 21 de marzo de 2018 en la causa especial 20907/2017, cifró los posibles perjuicios causados a raíz de los delitos que se investigaban, ascendente la misma a 2.135.948'6 euros, siendo evidente que más allá de que las personas investigadas en uno y otro procedimiento fueran distintas, los hechos objeto de investigación eran los mismos en ambas causas: todo lo relativo al desarrollo del proceso independentista y su culminación con la celebración del Referéndum del 1 de octubre de 2018 y aun cuando la Magistrada instructora del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona analizó en su auto de forma más prolija y detallada el desglose concreto de los supuestos gastos que se efectuaron con motivo de la convocatoria del referéndum del 1 de octubre, los diversos acontecimientos descritos en el apartado de hechos de ambas resoluciones coincidían, no incluyéndose en el auto del que dimanó el recurso sometido a la consideración del Tribunal hecho nuevo alguno que no figurase en el auto de procesamiento dictado en la Causa especial seguida ante el TS, debiendo presuponerse a éste la máxima diligencia a la hora de dar por concluida la instrucción y fijar la fianza que resultaba necesaria para asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que llegasen a decretarse en una ulterior sentencia.

La Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en su auto de 6 de junio de 2019, que dio respuesta a los distintos recursos de reforma que se formularon contra su auto de procesamiento, rechazó que el importe que a que ascendió el afianzamiento exigido por el Excmo Magistrado-Juez instructor en la causa especial seguida ante el TS fuese el que como máximo podía ser exigido por ella, argumentando a tal efecto que no se encontraba vinculada por las decisiones tomadas por otros órganos judiciales en procesos distintos, bastando con recordar que la cosa juzgada en el proceso penal solo produce el efecto positivo, no el negativo, y que el mismo se predica a su vez sólo de las sentencias o resoluciones de fondo firmes (no por tanto de un auto de procesamiento), citando la STS de 16e de febrero de 2017 en la que, recordándose la STS 230/2013, de 27 de febrero, vino a establecerse que a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ello no será de aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a este contenido habrá de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pudiera ser traída al segundo para ser valorada en unión de las demás existentes.

El Tribunal considera correcto el planteamiento expuesto, aun cuando no puede dejar de reconocer que se está ante un supuesto ciertamente especial, en cuanto poco usual, al haber sido abiertos dos procedimientos en sendos órganos judiciales diferentes, por razón de la condición de aforadas de determinadas personas investigadas que obligó a que uno de ellos se siguiese ante el TS, pero en los que son objeto de investigación hechos en los que puede apreciarse, sino una identidad absoluta, una similitud muy relevante pues, en definitiva, se vinculan en una y otra causa al desarrollo de un proceso independentista en Cataluña que habría culminado con la celebración de un referéndum de autodeterminación el 1 de octubre de 2017.

No ignorándose ello, el Tribunal no encuentra razón bastante para considerar errónea en Derecho la fianza exigida en el auto de procesamiento de 4 de abril de 2019 del que trae causa el recurso que se analiza. La parte apelante no cuestiona la realidad de los actos a los que la Instructora vinculó los gastos de que se hizo eco en su resolución como sustrato fáctico de la malversación de caudales públicos que a nivel indiciario consideró perpetrada, no poniendo en tela de juicio los propios importes de tales gastos, más allá de decir en lo que afectaba al Sr. Armando únicamente ascendieron a la suma de 1.7343,84 euros. en que fue valorada la realización ce la 'crida extra' para la captación de voluntarios para el referéndum del octubre.

La solidaridadde la fianza determina que la misma sea exigible en su integridad a todos a quienes se hubiese impuesto el afianzamiento, ello sin perjuicio evidentemente del alcance y consecuencias que pudieran seguirse si, ante una eventual ulterior sentencia condenatoria, se hubiese afianzado por quienes resultasen condenados cantidades por importe superior a aquel que integrara la responsabilidad pecuniaria declarada. Tal argumentación abocará igualmente a desestimar la pretensión de que se descuente en su caso lo que se hallaba garantizado ante el TS. Fuese cual fuese la suma dineraria que estuviese garantiza ante el Alto Tribunal en el momento en que la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción acordó el procesamiento de determinadas personas en la causa que instruía, aquélla no pasaba de ser una garantía, no habiéndose aplicado por consiguiente al abono de una responsabilidad pecuniaria en ese momento no declarada y, por ende, solo posible. Que a raíz de la sentencia que con posterioridad se dictó por el TS en la causa especial seguida ante el mismo, recayesen determinadas condenas y en el ámbito civil, en el que ni el M. Fiscal ni la Abogacía del Estado ejercitaron la acción civil aun cuando sí interesaron la remisión de particulares y de la sentencia que se dictase al Tribunal de Cuentas, de conformidad con el art 18.2 de la L.O. 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, para, de acuerdo con su articulado, establecer y reclamar definitivamente las cantidades totales devengadas a raíz de la administración desleal de fondos públicos constitutiva de delito, pudiera haberse establecido ya tal cantidad y obtenido íntegra o parcialmente su importe por dicho Tribunal, será algo que nula incidencia podrá tener en relación con el afianzamiento exigido en un auto dictado con antelación al dictado de la STS que abrió la puerta a la actuación del Tribunal de Cuentas, ello sin perjuicio -- se insiste una vez más-- de la repercusión que la apuntada circunstancia pudiera tener en futuras pretensiones que se dedujeran ante el órgano instructor.

Restará dar respuesta a la invocada desproporción de la fianza exigida al Sr Armando en atención al concreto perjuicio económico causado por la actuación que se le imputaba.

Tampoco en esta ocasión puede compartir este Tribunal el planteamiento del recurrente. Y no puede hacerlo porque en el auto de procesamiento se parte, sin que se aprecien motivos por los que considerar erróneo tal criterio, de que los distintos actos que desencadenaron los gastos vinculados al referéndum ilegal del 1 de octubre de 2017 respondieron a un plan común en aras a la consecución del objetivo proyectado, a saber, la celebración del citado referéndum, estándose ante una realización conjunta del hecho determinante de la solidaridad del afianzamiento, debiendo resaltarse que el Tribunal Supremo, al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de procesamiento dictado en la causa Especial 20907/2017, vino a exponer entre otras consideraciones que el auto impugnado recordaba la doctrina de esta Sala que expresa que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colaborará con una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas, añadiendo que los gastos en los que se asienta la eventual perpetración del delito derivan de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos impulsaron de consuno, antes y con ocasión de la aprobación del Decreto 139/2017 de convocatoria del referéndum, existiendo además indicios de que todos ellos asumieron que los diferentes departamentos realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum o que repartirían y soportarían los gastos con independencia de cuál fuera la naturaleza concreta del desembolso que se realizara para llevar a término la votación. Continuó exponiendo el Alto Tribunal que constaba en las actuaciones un correo electrónico que incorpora un acuerdo en el que se refleja este compromiso y lo atestigua la investigación realizada respecto a los envíos encomendados a Unipost, cuyo importe se distribuyó entre diversas consejerías que no tenían más vinculación con el gasto que el que tendrían el resto de las consejerías de la administración autonómica, no excluyéndose, por ello, la posibilidad de una responsabilidad compartida en la desatención del interés al que estaban afectos los caudales públicos, con independencia de las partidas contables tras las que se ocultó el desembolso y el concreto departamento contra cuyo presupuesto se hiciera descansar cada uno de los parciales desembolsos en los que se fraccionó el total del gasto.

No demanda un especial esfuerzo intelectual concluir a nivel indiciario que todas las personas que tuvieron intervención en los actos que supusieron una administración desleal de los fondos públicos conocían el fin concreto al que respondían los mismos, como igualmente sabían que la preparación y celebración del referéndum ilegal exigía de otras muchas actuaciones ajenas a las que llevó a término de modo individualizado cada una de las personas a las que se atribuyó la malversación de los fondos públicos, teniendo en definitiva consciencia de que iban a ser malversados otros fondos, siendo revelador que hubiera personas que rechazaron la contratación que se les ofrecía al percatarse de que aquello que se les demandaba iba a servir a fin ilícito.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación del procesamiento del recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona,

ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Nanjarín Albert en representación de Armando contra el auto de fecha 6 de junio de 2019 desestimatoria del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4 de abril de 2019, por el cual se declaraba procesada a Armando por el delito de malversación de caudales públicos y CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.

Doy fe.