Auto Penal Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 230/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Recurso de Apelación número 230/2020

Diligencias Previas 513/2018

Juzgado Instrucción número 3 de Vilanova i la Geltrú

A U T O

Iltmos. Sres.

Dª. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a 8 de Mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 24 de marzo de 2020 en el que se dispone: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la solicitud de LIBERTAD PROVISIONAL interesada por la Letrada, Sra. Marta Treserras Gine, que ya fue desestimada por Auto de fecha 3 de marzo de 2020, frente al Auto de fecha 19 de julio ratificado por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de agosto de 2019 que acordaba la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo, el cual se confirma íntegramente por sus propios fundamentos'

Se interpone entonces por su defensa recurso de reforma y subsidiario de apelación. Admitido a trámite el recurso de reforma y conferidos los traslados procesalmente previstos, con oposición del Ministerio Fiscal, el recurso es desestimado por Auto de fecha 27 de marzo de 2020. Admitido el subsidiario recurso de apelación, en el que no se solicita vista realizándose alegaciones complementarias en escrito posterior, y dado traslado al Ministerio Fiscal, se interesa su desestimación por informe de fecha 1 de abril de 2020.

SEGUNDO.-Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña. Mª Fernanda Tejero Seguí.

TERCERO.-Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, procede dejar constancia que recientemente esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse respecto del recurso de apelación formulado por la entonces defensa del investigado, Sra. Catalina, frente a Auto denegatorio de la petición de libertad de éste. Nos referimos al Rollo de apelación número 221/20, Auto de fecha 7 de abril de 2020, en el que se adujeron como motivos de apelación, desestimados confirmando el Auto de fecha 3 de marzo de 2020:

1.- Falta de indicios de los hechos y delitos imputados al investigado. Sostiene que no existe base indiciaria bastante que permita sustentar la relación de éste con la presunta organización de la familia Celso, siendo de distinta naturaleza y consideración el delito contra la salud pública por sustancias que no causan grave daño a la salid del artículo 368 del CP que pudiera ser indiciariamente tenido en cuenta.

2.-El transcurso del tiempo considerado en el presente caso. La debilidad de los indicios de la participación del investigado en la organización criminal investigada formada por el clan Celso (de etnia gitana) en la que ningún encaje tiene el Sr. Eleuterio de nacionalidad Serbia, unido al tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida cautelar, obliga a ponderar nuevamente la situación personal del Sr. Eleuterio, pues los hechos en definitiva frente a éste considerados constituirían un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud castigados con una pena de entre uno y tres años de prisión. Circunstancia que disminuye el riesgo de fuga pues ya se ha cumplido efectivamente buena parte de la condena que, en su caso, pudiera imponerse.

3.- Posibilidad de adopción de medidas menos gravosas para asegurar la acción de la justicia, y solicita por ello, que se revoque el auto impugnado acordando la libertad provisional con fianza de 2000 euros, imposición de retirada de pasaporte y comparecencia quincenal 'apud acta' y cuantas veces fuera citado.

En esta ocasión, la representación letrada del investigado asumida por el Sr. Ezequias, aduce como motivos del recurso de apelación: la excepcionalidad de la situación de pandemia mundial decretada que tiene en España uno de sus focos más activos, lo que ha afectado a las condiciones originalmente tenidas en cuenta por dos razones, primera, la restricción deambulatoria establecida obstaculiza la evasión inicialmente tenida en cuenta, y también la posibilidad de reiteración delictiva en un país confinado, y segunda, el riesgo para la salud que supone estar en prisión preventiva en un espacio de altísima densidad y un lugar que presenta un riesgo objetivo para la salud, y adjunta, en este sentido, un artículo publicado por la OMS, de 'Preparación, prevención y control del COVID 19 en prisiones y otros lugares de detención, dirigido a las autoridades europeas en su versión inglesa, en el que las autoridades sanitarias de referencia mundial que establecen los criterios de lucha y contención de una pandemia global, advierten la vulnerabilidad y riesgo de la población reclusa, recomendando dar la mayor consideración a recurrir a medidas no privativas de libertad.

Parte de cuanto antecede para concluir que el recurrente presenta un perfil de bajo riesgo, a quien se le imputa el último y más débil eslabón en una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causa grave daño a la salud, y no se le ha hallado en posesión de armas ni instrumento peligroso alguno. Además, las diligencias practicadas desde su detención no han aportado dato alguno que no tan siquiera los vincule a esa organización. Y, aun admitiendo la imputación sostenida en los términos expuesto por el informe policial y los Autos dictados previamente, se trataría en todo caso de individuo de perfil de bajo riesgo, vinculado a sustancia que no causa grave daño a la salud sin capacidad de iniciativa delictiva propia.

Por todo ello solicita que se modifique la resolución de denegación de libertad, imponiendo medidas alternativas que se consideren oportunas de conformidad con las recomendaciones de la OMS, y el Alto Comisionado de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas también referida en su escrito de recurso.

Como dijimos, desestimado el recurso de reforma y admitido el subsidiario recurso de apelación, el recurrente a través de su representación letrada formula dos alegaciones complementarias: la primera, referida a la falta de consideración por la Magistrada instructora de las recomendaciones de la OMS, que vuelve a dar por reproducidas, y la segunda, a la sobrevenida lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y de la defensa. En relación con ésta última alegación sostiene que el investigado lleva nueve meses en prisión, y que, a día de hoy, no se atisba aún el fin de la instrucción ni el señalamiento del juicio, siendo que la permanencia en prisión durante este tiempo de confinamiento está redundando negativamente en el propio ejercicio del derecho a la defensa al verse restringidas las posibilidades de comunicación entre el letrado y sus defendidos. Por demás, la actual situación del estado de alarma también está interfiriendo en la práctica de diligencias de descargo solicitadas por esta parte, tales como el oficio a la operadora del repetidor que daba cobertura al domicilio de la AVENIDA000 de Canyelles, para que informe de la zona a la que daba cobertura el repetidor. Diligencia no practicada que conecta también con lo expuesto en el Auto que relaciona al recurrente con una supuesta organización nombrada 'Clan Celso', por estar un inmueble al que 'acudían numerosas personas pertenecientes todas ellas a un mismo grupo destinado al tráfico de sustancias estupefacientes'.

SEGUNDO.-El Ministerio fiscal en su informe de fecha 1 de abril de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.

TERCERO.-Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

a) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

b) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

c) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

d) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

e) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

a) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

b) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

c) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

d) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona, por un lado; la realización de la Justicia penal, por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -Vaya por delante que, en el caso presente, la Sala constata, una vez más, con la lectura del recurso presentado, en este caso, en el escrito de alegaciones complementarias, frente a la denegación de libertad solicitada por la defensa de Eleuterio que se vuelven a discutir, en definitiva, los indicios de participación del investigado en los hechos a que se contrae el procedimiento, y que la debilidad de los indicios existentes frente al mismo que, a lo sumo permitirían integrar, según aduce la apelante, el tipo básico de trafico de sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud con una horquilla penal de entre uno y tres años de prisión determinan, junto con el tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida cautelar en fecha 19 de julio de 2019, la posibilidad de adoptar medidas menos gravosas a su libertad atendida la actual situación del estado de alarma en la que se encuentra España por razón de la pandemia COVID-19.

Debemos recordar en este punto, como ya dejó sentado la Sala en Auto de fecha 30 de agosto de 2019, que pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú en calidad de detenido, por su presunta participación en delito contra la salud pública de tráfico se sustancias estupefacientes y pertenencia a grupo criminal, todo ello, según investigación llevada a cabo por la Unidad Territorial de Investigación Metropolitana Sud de la División de Investigación Criminal, en el seno de las diligencias policiales nº NUM000, ampliatorias NUM001, y de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú en sus D. Previas 513/18-N, respecto de las que se declaró el secreto, posteriormente levantado.

Se desprende del conjunto del testimonio remitido, ya examinado con ocasión de la resolución del recurso de apelación frente al Auto de fecha 19 de julio de 2019, diligencias ampliatorias policiales indicadas, fruto de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio sito en la AVENIDA000, número NUM002 de la localidad de Canyelles (Garraf), y que concluye con la detención del ahora apelante, la extensa labor de investigación policial llevada a cabo en relación a una organización criminal, formada por la familia Celso, que se dedica al tráfico de sustancia estupefaciente, mediante cultivo a gran escala, utilizando para ello diferentes inmuebles y estando implicadas un grupo de personas con diferentes funciones dentro de la organización, de plantaciones cannabicas con la finalidad de obtener marihuana para el mercado ilícito.

Decimos extensa labor de investigación policial llevada a cabo junto con diligencias expedidas por el Juzgado instructor en el seno de las diligencias previas referenciadas e inicialmente declaradas secretas, por cuanto constan intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, vehículos balizados, y diligencias de entrada y registro que constatan la actividad llevada a cabo por el grupo criminal, respecto del que se han desmantelado diferentes plantaciones localizadas, como la del domicilio en el que fue detenido el apelante junto con Demetrio, ambos de origen serbio, y detenido, decimos, con ocasión de la entrada y registro efectuada en el indicado domicilio, respecto del que el grupo de investigación, en el seno de la labor llevada a cabo, constató que uno de los domicilios a nombre de las personas investigadas, de la familia Celso, en este caso, a Eloy, era utilizado para la comisión del delito de tráfico de sustancias desmantelado, a través de posicionamiento de dispositivos electrónicos, intervenciones telefónicas del día 14 de mayo de 2019, y 30 de mayo de 2019, gestiones con el padrón, suministros y otras diligencias policiales, tales como NUM003 USC Garraf, y lectura térmica efectuada por el dron con cámara de la Unidad de Medios Técnicos de Mossos d'Esquadra del día 7 de junio de 2019. Lo cierto es, y ello mal conjuga con la tesis de la defensa, como también dijimos, que aun cuando, el apelante, no es miembro de la familia Celso, sí puede determinarse su colaboración directa con ésta en la actividad que desarrollan de trafico de sustancia estupefaciente. Cuando menos, fue detenido, encontrándose en el interior de una vivienda que figura a nombre de uno de los principales investigados, no tiene domicilio conocido, y no da explicación razonable, ni siquiera alternativa de su ubicación en ese lugar en ese momento, resultando del conjunto de la investigación policial, que en el seno de la organización criminal, entre otros, el Sr. Eleuterio, sería uno de los denominados 'jardineros', personas que trabajan y viven en la plantación, que se ocupan de ella en el día a día, posiblemente a cambio de un sueldo.

Nos remitimos a su detención en la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de autos, cuyo resultado es el hallazgo de 131 plantas de marihuana con las que se obtendrían un total de 3,93 kilogramos de marihuana que en el mercado ilícito tendrían un valor de unos 7.860 euros. No consta que el señor Eleuterio se encontrase allí por error, y no le consta tampoco medio lícito de vida alguna.

Así mismo, de la diligencia de entrada y registro en el domicilio donde fue detenido el apelante, se decomisaron, 37 tabletas de hachís, y efectos directamente relacionados para su elaboración y mantenimientos como son lámparas y ventiladores, sin mencionar, la defraudación de fluido eléctrico posiblemente imputable, ocupándose, presumiblemente, y cuando menos, de vigilar esa plantación, y el domicilio en sí, en el que fue, insistimos, detenido.

No constando en el testimonio remitido dato objetivo alguno que permita a la Sala valorar de nuevo los indicios de la participación del investigado en los hechos que se le imputan en los términos pretendidos por la defensa, damos por enteramente reproducido lo dispuesto en Auto de fecha 30 de agosto de 2019. Indicios que persisten al dictado del presente Auto. Y ello, a pesar de que ahora el recurrente sostiene que no se ha practicado una diligencia esencial solicitada a fin de recabar el oficio a la operadora del repetidor que daba cobertura al domicilio de la AVENIDA000 de Canyelles, para que informe de la zona a la que daba cobertura el repetidor. Desconoce la Sala pues no lo expresa el recurrente la fecha en la que se solicitó la práctica de la indicada diligencia, y sí se ha dispuesto su práctica por el Juzgado Instructor, lo que silencia la parte recurrente. Sin embargo, y en contra de lo sostenido por la defensa jurídica del investigado, las causas con preso no vienen afectadas por la situación excepcional a la que se ha visto abocada la Administración de Justicia, tramitándose no sólo los recursos y peticiones que se presentan frente a las decisiones judiciales, sino también la continuidad en la práctica de diligencias y presentación de escritos, lo que mal conjuga con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa a la que aduce el recurrente en su escrito de recurso, en especial de alegaciones complementarias, sobre las que, y por demás, la Magistrada de instrucción se ha visto imposibilitada de pronunciarse atendida la alusión posterior a la presentación del escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación, en el que, originariamente no se discutían los indicios sino la situación excepcional del estado de alarma en la que se encuentra España con ocasión de la pandemia COVID-19.

Teniendo en cuenta aquellos indicios, subsistentes a la fecha actual, todos ellos de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, ya dijimos, 'tal y como se razona en el Auto apelado son evitar el riesgo de fuga y la reiteración delictiva'.

En este sentido, la Sala confirmó el Auto de fecha 19 de julio de 2019 en el que se razonaba el riesgo de fuga concurrente en el apelante, y que, entendemos, se mantiene a fecha de hoy. Es cierto, como dijimos, que Eleuterio carece de antecedentes penales en nuestro país, pero, es extranjero, de origen serbio, y no consta arraigo personal, social, familiar o laboral alguno en el testimonio remitido, más allá de lo aducido, sin justificación documental alguna, por el investigado en sede de declaración judicial. No consta en el testimonio remitido documento en apoyo de las pretensiones de la parte recurrente y tampoco se aporta en este momento, con ocasión, del recurso presentado, documento alguno que demuestre arraigo en el investigado, personal, familiar, social o laboral del Sr. Eleuterio.

Tampoco le constan medios lícitos de vida, no consta que tenga familia a su cargo, lo que, unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir, como hicimos ya en resolución de fecha 30 de agosto de 2019, en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, pues precisamente su condición de extranjero, unida al nulo arraigo en nuestro país, fácil resultaría colegir, caso de quedar en libertad, que pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento.

Finalmente también se ha argumentado en el escrito de recurso el tiempo que ha transcurrido desde que se dispusiese la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza respecto del investigado, pero entiende la sala que no es un plazo irrazonable (nueve meses) atendidas las circunstancias de la causa, el número de implicados, la necesidad de contar con numerosos análisis de lo incautado ya sean toxicológicos, balístico o económicos, siendo que por demás, y según se desprende de la lectura del Auto combatido, está próxima la conclusión de la instrucción, y por ende, más próxima la celebración de la vista oral.

En este sentido, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim 'siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte', compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 19 de julio de 2019, más de ocho meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga, pero también al riesgo de reiteración delictiva, atendido que, como dijimos, no se le conoce medio licito de vida alguna.

Apreciamos, como hemos dejado expuesto en párrafos anteriores, que la ausencia de arraigo alguno en el investigado, personal, familiar, social y laboral, trasladando la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, la subsistencia del riesgo de fuga razonado, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino colocarse en situación de ignorado paradero. Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y al apelante, es extranjero, no cuenta con familia en nuestro país, (a pesar de que el mismo no ha acreditado en modo alguno lo contrario, a pesar de manifestar tener familia en España, o al menos no consta en el testimonio remitido), o personas que dependan del mismo, ni de medios lícitos de vida. No se aporta por demás, en sede de recurso, ningún elemento nuevo, que permita valorar nuevamente ese riesgo de fuga profusamente tratado y razonado, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible en la tramitación procedimental e investigadora que permita un pronto enjuiciamiento.

Y es que, la gravedad por la suma de los delitos imputados, atendido que los indicios reseñados lo son por delito contra la salud pública y por delito de pertenencia a grupo criminal, y defraudación de fluido eléctrico, nos permite concluir, que en este momento procesal, el arraigo del apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización, dada la gravedad de los hechos en los términos expuestos.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidadque opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos, por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida mantenida en relación a la oposición del Ministerio Fiscal a la petición de libertad y la confirmación del Auto apelado.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos , como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad, ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y, por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Eleuterio.

Todo cuanto acabamos de dejar expuesto, se dijo en los mismos términos, y en nada han variado las circunstancias, en resoluciones anteriores dictadas por esta Sala, la más próxima de fecha 7 de abril de 2020. No han transcurrido si quiera tres semanas, y en la petición de libertad denegada, se aduce por el recurrente, como alegación ex novo, la situación excepcional en la que se encuentra nuestro país con ocasión del estado de alarma decretado por la pandemia COVID-19.

SEXTO.-Se manifiesta que recientemente la Secretaría General de la ONU ha recomendado a los Estados que tomen todas las cautelas posibles y traten de sacar el máximo número de presos de las cárceles por tratarse la población reclusa de especial vulnerabilidad. En el presente caso el ahora apelante no nos consta, y de hecho no lo dice la parte recurrente, sea una persona de riesgo con enfermedad crónica que implique una especial vulnerabilidad, y la Sala no puede concluir que el investigado esté afecto, por lo tanto, de dolencia determinante para modificar la situación de prisión provisional en la que se encuentra el ahora apelante.

Hay que señalar que, en línea de principio, y por sí misma la existencia de una situación excepcional y de emergencia sanitaria que por la pandemia a todos afecta no debe comportar, ni está comportando necesariamente la modificación de una medida de prisión provisional cuando se siguen manteniendo sus presupuestos; y ello por cuanto no hay elementos que permitan dudar que se estén adoptando las medidas dentro de la prisión, medidas para razonablemente contener la expansión de la pandemia y en su caso proceder al tratamiento de quienes se vean afectados por el coronavirus. No cabe dudar en línea de principio que la Administración penitenciaria esté poniendo todos los medios a su alcance para esta circunstancia. Cierto que ello no ha impedido y las fuentes abiertas públicas y oficiales incluso del propio Departamento de justicia ponen de manifiesto determinados datos que efectivamente constatan que a pesar de sus esfuerzos ingentes los riesgos dentro de la ámbito penitenciario no se han podido eliminar del todo y así es de ver en fuentes abiertas oficiales y públicas mencionadas que dichas fuentes oficiales ponen de manifiesto contagios en distintos centros penitenciarios de reclusos en los mismos como de funcionarios que se han visto afectados por la infección del coronavirus. Pero tampoco se puede obviar que aunque los recursos a disposición del ámbito penitenciario en una prisión se vean sometidos a situación de estrés y puedan no ser suficientes para hacer frente a los casos que deriven como casos de contagio o de patologías graves o situaciones médicas comprometidas, en lo individual o en grupo, es razonable pensar que por ello mismo, los recursos y medidas especiales de la administración que puede adoptar, y en particular los recursos hospitalarios y sanitarios que en estos momentos se encuentran activados, entre ellos las enfermerías de los centros, o el hospital penitenciario sean recursos adicionales a los adoptados en el seno de las prisiones y concentren sus esfuerzos eficazmente en lo razonable, en las consecuencias inmediatas de esta pandemia. Sin olvidar que esta situación también ha tenido otros reflejos como y se han producido, entre otros, elementos tales como pronunciamientos como el de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, o la publicación por la IASC de la guía relativa a la situación del Covid y las personas privadas de libertad o la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, entre otros o las guías de la OMS. Incluso una comunicación del Presidente del TSJ Cat considera una acción efectiva que pudiera paliar los efectos de la pandemia la revisión de alguna de las decisiones de prisión principalmente de prisión provisional y las de corta duración en la medida en que puedan sustituirse por otras del mismo efecto y que no impliquen ingreso en prisión siendo en todo caso claro está como señala, decisiones jurisdiccionales Lo que acaso pueda ser valorada en situaciones de bajo riesgos a neutralizar -de los legalmente previstos como justificadores de la prisión provisional- o en casos de penas de corta duración, en unión de las singulares circunstancias de cada caso, sean personales o del entorno penitenciario, que concurran, lo que exige una valoración muy individualizada y caso a caso en el momento actual.

Es por ello que respecto de la pendencia de la emergencia sanitaria la sala viene indicando que el solo hecho de la existencia de la pandemia no puede determinar necesariamente y por sí solo una reconsideración de la medida hasta ahora adoptada, más en un caso como el de este apelante, en un supuesto de participación indiciaria y colectiva en un delito de suma gravedad de las características y alcance ya señalados atendida la gravedad de los hechos y las penas asociadas y los indicios, el momento en que se dicta esta resolución en relación a la investigación y demás factores personales y circunstanciales ya considerados y razonados de los que hemos inferido un riesgo de fuga o ilocalización en los términos dichos nada desdeñable, sino relevante, en este momento como ya hemos ponderado.

No es el caso de este apelante, ni un caso de bajo riesgo de fuga o ilocalización en este momento, ni más allá de referir esta situación de contexto, nada se indica ni acredita respecto de este apelante como elemento que la Sala pudiera considerar como una situación suficientemente acreditada o valorada incluso médico legalmente de personal, singular, acreditada especial vulnerabilidad, que haga patente y notorio o razonable pensar que no permita a la Administración penito-sanitaria adoptar las medidas adecuadas frente a la misma, o que en términos de disminución del riesgo de fuga o ilocalización valorado y por ende el de proporcionalidad y necesidad de la medida aconseja modificarla.

Por demás, el nuevo argumento sustentado en la situación epidemiológica que desgraciadamente asuela a la humanidad, de una parte, significar que ese riesgo de contagio, per se, no constituye razón suficiente para decretar el masivo abandono de los internos, ya fueren presos preventivos o penados, éstos, sin lugar a dudas menos, de los centros penitenciarios en los que se hallan recluidos.

Recordemos así que, conforme a la Ley General Penitenciaria y a su Reglamento desarrollador, incumbe a las autoridades penitenciarias preservar, velar, por la integridad física y la salud de la población penitenciaria. No vamos a polemizar en cuanto al sufrimiento, a la ansiedad, a la angustia e inquietud que no sólo sufren los internos, sino toda la población, y, en especial grado, las residencias geriátricas que han registrado un porcentaje muy elevado de fallecimientos por la pandemia.

No obstante, cabe significar que el uso de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 manejada por Letrados para solicitar la puesta en libertad de sus patrocinados, en situación de prisión provisional, invocando el endurecimiento del confinamiento no llegaría a ser un elemento del todo desactivador de ese riesgo de fuga que debe ser conjurado, ya que si bien es cierto que la excepcional situación actual, sin precedentes se extiende y circunscribe a las terrestres pero no a las aéreas, y, tienen un carácter y limitación temporal, sin perjuicio de eventuales prórrogas en función de la evolución y contingencias que se produzcan, siendo que si bien tales medidas limitan los movimientos de los ciudadanos, ello no impide que, dentro del territorio español, puedan esconderse y resultar ilocalizables, y, además, no debe soslayarse una potencial red de contactos en el interior del país ,consustancial a todo entramado organizativo criminal, le podría posibilitar ponerse fuera del alcance de la Justicia, y, en cuanto al hipotético riesgo para la salud por la estancia en centro penitenciario señalar que, en el supuesto de autos, como dijimos en párrafos anteriores, no se trata de persona de significada avanzada edad, ni se mencionan patologías previas de gravedad y relevancia, y, en cualquier caso, cabe recordar que conforme al art. 3.4º de la L.O.G.P. y art. 4.2 de su Reglamento Penitenciario, corresponde a la Administración Penitenciaria velar por la vida, integridad física y salud de la población reclusa.

Lo cierto es que, como se razona en la resolución cuestionada, no se ofrecen ,por ahora, suficientes motivos para variar la situación personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del encausado en cuanto a su exposición a un riesgo elevado de contraer el virus y para justificar su inmediato abandono de prisión, con la consiguiente excarcelación, y ello por cuanto no se ofrece motivo cierto para poner en solfa las medidas de contención y de aislamiento ni de índole profiláctica que ,siguiendo las pautas y directrices protocolarias se hayan instaurado en los centros penitenciarios.

En cualquier caso, sería conveniente, conforme a las recomendaciones de la OMS y de las autoridades sanitarias, amén de dotar de los equipos y dispositivos de protección individual y colectivo, no sólo a la población reclusa sino naturalmente a los funcionarios y empleados de las cárceles que, si cabe, se hallan aún más expuestos al contagio, someter a test serológicos de detección del virus a todos los reclusos y funcionarios y empleado, sin excepción, y, en función de los resultados ,adoptar las medidas higiénico sanitarias pertinentes, y, en su caso, de darse gravedad, la derivación inmediata al centro hospitalario para proceder de inmediato al tratamiento médico sanitario correspondiente, activando los protocoles que se hayan establecido al respecto.

No nos consta por demás, informe médico o forense que determine que el recurrente presente patologías que le conviertan en una persona de elevado riesgo de contagio y debe repararse que, obviamente, en un centro penitenciario el aislamiento es incluso mayor que el de la población confinada en su domicilio, siendo que, en muchos casos, lamentablemente, se ha puesto en evidencia el quebrantamiento del deber cívico de la solidaridad teniendo que intervenir las autoridades policiales y judiciales por denostables episodios de desobediencia.

En definitiva, y, por lo tanto, en cuanto se acaba de exponer, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado contra el Auto de fecha 24 de marzo de 2020 (mantenido en reforma por Auto de fecha 27 de marzo de 2020) dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú por el que se deniega la petición de libertad formulada por la defensa jurídica de Eleuterio en las diligencias previas 513/2018, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.3 de Vilanova i la Geltrú para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas; doy fe.