Auto Penal Nº 187/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 228/2008 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00187/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000228 /2008 J

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0000862

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000081 /2006

Apelante: Ildefonso , Roque , MINISTERIO FISCAL

FISCAL

Procurador/a : PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ ,

Apelado: Juan Alberto

Procurador/a : ALEJANDRA FREIRE RIANDE

A U T O Nº 187

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, veinticuatro de abril de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 6 de Vigo, de fecha 22 de octubre de 2007 auto por el que se acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de Ildefonso e Roque , recurso de apelación, el cual fue admitido y tramitado conforme a la LECr., adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto, y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolver.

Fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

Primero: Se recurre en apelación el auto que acuerda la continuación de las diligencias por el trámite del procedimiento abreviado, (por si los hechos imputados fuesen constitutivos de un presunto delito de estafa), solicitándose el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, en base a que no concurren los requisitos del delito de estafa, dada la inexistencia de ánimo de lucro, engaño y perjuicio alguno para el querellante.

Ha de tenerse en cuenta que artículo 779.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2002 de 24 de octubre , establece que, practicadas las diligencias necesarias, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Titulo II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal, resolución esta, (según tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre ), en virtud de la cual se determina, por un lado, la conclusión de la instrucción y, por otro, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase, la llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral, y ello por no concurrir ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 789.5 de la L.E.Crm . que hacen imposible su continuación, realizando así una valoración jurídica al optar por alguna de las alternativas que establece dicho cuerpo legal. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el artículo 789.5 de la L.E.Crm . tantas veces mencionado, y de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones.

Debe decirse que el auto de continuación del Procedimiento Abreviado, no es el momento de la formalización de la imputación judicial.

La imputación judicial, por otra parte debe ser de "hechos", con independencia de la calificación jurídica. Estos hechos por supuesto deben ser típicos penalmente, pero no se exige en esta fase que la imputación judicial concrete la calificación jurídica definitiva de los mismo e igualmente el Auto de fecha 2 de octubre de 1995 del Tribunal Supremo declara que en el procedimiento abreviado no existe un verdadero auto de inculpación, "lo que supone que el instructor no tiene por que describir hechos, preceptos penales y grados de participación", y así cualquier declaración en el auto por el que se ordena continuar los trámites del capítulo IV "en orden a las conducta de los inculpados supondría introducir en el debate jurídico conclusiones precipitadamente inoportunas, pues significaría, con los efectos consiguiente a ello, una predeterminación de lo que en su momento, si a ello hubiere lugar, se acordase".

Pero además, el auto de procesamiento que hace las veces de imputación judicial en el Procedimiento ordinario, es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del auto de procesamiento, por su naturaleza provisional y cautelar, no vincula ni a la acusación ni al Tribunal Sentenciador (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 y de 12 de febrero de 1992 EDJ1992/1301 , entre otras), ya que solo cabe una calificación definitiva como delito tras sentencia firme.

La naturaleza y finalidad del auto recurrido, no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia (STC 186/1990 EDJ 1990/10428 ); de semejante tenor la STS de 13 mayo de 2.003 cuando indica que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación; en el mismo sentido STC de 30 de septiembre de 2002 que en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, señala que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de Transformación a procedimiento abreviado; apuntando la STS de 17 enero de 2.003 que no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica; doctrina que reitera la STS de 18 febrero de 2.002, al indicar que el Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante, añadiendo que la calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones; por su parte, el A. T.S. 20-12-1996 , indica que es suficiente para la «imputación» por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario.

Segundo: La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a la desestimación del recurso, pues el recurrente y el Mº Fiscal que se adhirió al mismo, han impugnado la resolución de la Juez a quo, como si de una acusación se tratase por lo que la existencia de prueba indiciaria, (la que no se discute y se recoge en el auto de fecha 22 de octubre de 2.007 ) es suficiente para acordar la acomodación del proceso al cauce del procedimiento Abreviado, sin que sea el presente, el momento procesal oportuno para enjuiciar de modo definitivo la concurrencia de los requisitos exigidos para el perfeccionamiento del tipo delictivo imputado, y todo ello claro está sin perjuicio de la posibilidad que tiene el Mº Fiscal al entender que los hechos no son constitutivos del delito de estafa, de instar el sobreseimiento de la causa una vez se le de el traslado de las diligencias en base a lo dispuesto en el art. 780 de la L.E.Cri .

Tercero: Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA.: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso e Roque , así como la adhesión al recurso por parte del MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 22 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Vigo , en las diligencias previas núm. 81/06, el cual debemos confirmar y confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.