Auto Penal Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 100/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NÚM. 100/18
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.030/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00187/2018
En Burgos, a 27 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 25 de agosto de 2017, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, Auto acordando '... el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, con reserva de acciones civiles', por las razones que se analizarán posteriormente, al amparo de lo dispuesto de los arts. 637.2 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito, en nombre y representación de D. Felicisimo , por considerar que existen indicios de criminalidad en los hechos denunciados.



SEGUNDO . - De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose destinado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 12 de enero de 2.018.



TERCERO . - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por la parte recurrente, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración del relato de hechos contenido en el escrito de querella, que evidencia la existencia de indicios claros de haberse cometido por la querellada Dª Dulce , sendos delitos de apropiación indebida y de estafa, por lo que interesa la continuación por los trámites de Diligencias Previas, practicando las pruebas señaladas en el escrito de querella, al resultar esenciales para la determinación de la naturaleza de los hechos denunciados.



SEGUNDO.- Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si es correcto el pronunciamiento judicial al acordarse el sobreseimiento libre de las actuaciones con archivo de la causa, o si, por el contrario, se ha procedido a la clausura prematura de la fase de investigación, al acordar dicho sobreseimiento, debiendo tenerse en cuenta que el cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero lo es más en el caso en el que se invoque el art. 637. 2º de la LEcrim , ya que, en este caso, se está procediendo a la clausura definitiva del procedimiento.

En este sentido, el recurrente viene a sostener que al decretarse el sobreseimiento libre sin practicar las diligencias de investigación oportunas se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, para dar respuesta a este motivo de recurso debe recordarse que, al respecto del sobreseimiento libre, de acuerdo con lo previsto en el art 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo que dispone el art 637.2 del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas, ' el juez acordará el archivo de las actuaciones si el hecho no es constitutivo de delito' .

Debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2005 que, 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos'.

También recuerda el Alto Tribunal en Sentencia de 20 de Abril de 2.015 , de forma absolutamente categórica que, 'Conforme a lo dispuesto en el número 2 del articulo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

Es decir, cuando la conducta imputada es claramente atípica al no poder subsumirse en ningún precepto sustantivo penal'.

Así mismo señala en la Sentencia de 15 de Octubre de 2.008 que, 'El Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 1655 y 20 Diciembre 1.991 -El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito.

En suma, exige la motivación anticipada'.

Pues bien, como conclusión que se infiere de la jurisprudencia anterior debe decirse que la decisión de sobreseer libremente las actuaciones, si resulta ajustada a derecho, esto es, si se subsume correctamente en alguno de los motivos previstos en el art 637 de la LECr , y está suficientemente motivada de forma que el justiciable conozca los motivos por los que se adopta dicha decisión no supone en ningún caso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como señaló esta Sala, en un caso similar, en el Auto de 30 de Noviembre de 2015, dictado en el rollo de Apelación nº 611/2.015 , '... resulta de aplicación, el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . que dispone: ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.'.

El Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda...

Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.'.

Debe tenerse en cuenta, igualmente, que reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene declarando que 'el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa' (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad .' Aplicando dicha jurisprudencia al caso concreto, esta Sala entiende que, en el presente caso, la decisión judicial resulta suficientemente motivada de conformidad con los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en interpretación de los arts. 24 y 120 de la Constitución , no existiendo por lo tanto la alegada vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por el hecho de sobreseer libremente y de plano las actuaciones, sin practicar prueba alguna, como ocurre en el caso examinado en el que claramente la cuestión que se suscita tiene connotaciones ajenas al derecho Penal, por no aportarse elementos de incriminación relevantes como para continuar el procedimiento en los términos interesados por el querellante, ahora recurrente.

Por tanto, debe desestimarse el motivo de recurso.



TERCERO .- Al margen de estas consideraciones, debemos coincidir con la juzgadora de instancia en que los hechos denunciados no tienen entidad suficiente como para motivar una investigación judicial, pues, con los tipos penales introducidos por la reforma del Código penal operada por Ley Orgánica 1/ 2.015, de 31 de Marzo, tales hechos no son constitutivos de infracción penal, existiendo en el Ordenamiento Jurídico acciones suficientes en el orden Jurisdiccional Civil , como para reclamar el importe entregado por el querellante a la querellada.

En efecto, el sustrato material de la querella se sustenta en los siguientes hechos: ' que la querellada, conocedora de la amistad que fue trabada a lo largo del tiempo como consecuencia no sólo del trato con su madre, sino al ser la aquella profesional de la medicina alternativa a la cual acudían toda la familia más cercana de Don Felicisimo e incluso éste mismo, y en fecha de 15 de septiembre de 2012, aproximadamente, se dirigió al querellante a fin de pedirle en préstamo la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000,00 €), pues en ese preciso momento carecía de liquidez económica a fin de hace frente al crédito hipotecario que gravaba el inmueble que constituía su domicilio, manifestando que en un mes procedería a su devolución, y que le entregó en la creencia de que dicha cantidad de dinero se iba a destinar a dicha circunstancia y desconociendo que la madre de la querellada había ya interpuesto la querella criminal a que se hace referencia en el ordinal anterior.

Sin embargo, el fin último de la querellada no era el manifestado a mi mandante, sino, mediante engaño, recuperar parte de la cantidad que la misma consideraba que mi patrocinado adeudaba a su madre, erigiéndose así en juez y parte.

Y así se reveló cuando Don Felicisimo recibió la citación para declarar como imputado, en fecha 11 de octubre de 2012.

Es entonces cuando al sentirse engañado y estafado, mi mandante procedió a reclamarle la devolución de la cantidad a la querellada, quien, como no podía ser de otra forma se negó en redondo a su devolución, manifestándole que sólo era parte de lo que él adeudaba a su madre.

Ante esa tesitura, mi patrocinado se personó en la consulta privada de la querellada a fin de reclamar la cantidad adeudada, lo que derivó en que la ahora querellada interpusiera una denuncia por amenazas a mi patrocinado, trufada de inexactitudes y falta de verdad.

Señalado que fue la vista oral del mismo, la denunciante, ante la imposibilidad de que la misma prosperara, dada su inexactitud y mendacidad, decidió no comparecer, resultando mi patrocinado absuelto.

No obstante, mi patrocinado recurrió a su hermana, amiga por entonces de la querellada a fin de obtener la devolución del dinero prestado, negándose en rotundo Doña Dulce y manifestando abiertamente, tal y como había ya hecho a mi patrocinado, su engaño: recurrió a esa estratagema para recuperar parte del dinero de su madre.

Por lo tanto, la querellada, abusando de la amistad que unía a mi patrocinado y a parte de su familia (mujer y hermana) con ella le solicita la entrega de un dinero con el ardid del préstamo ante una situación acuciante en relación con la hipoteca suscrita para la adquisición de la vivienda, cuando lo real era que pretendía cobrarse una cantidad de dinero que no le era debida por mi patrocinado, tal y como se ha encargado la justicia de demostrar.

Pero es que aún más, una vez efectuado el desplazamiento patrimonial por mi patrocinado y habiendo descubierto el engaño sufrido a consecuencia de la actuación de la querellada, ha solicitado por sí mismo y por personas interpuestas la devolución de dicho dinero, negándose en rotundo la querellada...'.

Por su parte, la juzgadora de instancia, a la vista del relato fáctico contenido en el escrito de querella, entiende que el querellante ha efectuado un préstamo a la querellada por importe de 3.000 €, con conocimiento de la situación económica de ésta y de su madre y de la pérdida de una importante cantidad de dinero, sin que se aprecie la concurrencia del requisito del engaño esencial en la estafa y sin que el querellante haya acudido ni siquiera a la jurisdicción civil, que es la competente en este supuesto, a fin de instar la devolución de dicho préstamo, al regir el principio de intervención mínima del derecho penal.

Precisamente por las relaciones personales existentes entre las partes y por la condición de profesional del querellante, al actuar como intermediario entre la mercantil Renta 4, dedicada a inversiones bursátiles y particulares, y la madre de la querellada, debemos coincidir con la juzgadora de instancia en que debe tomarse como base el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la 'mínima intervención' será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la 'pena' en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal de 1.995 y 5/2.010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que ' la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto ', lo que no es el caso, habida cuenta las connotaciones que los hechos denunciados guardan con las acciones a emprender en el orden Civil para la reclamación del importe entregado como préstamo a la querellada.

Por ello, teniendo en cuenta los presupuesto fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, la Sala no puede por menos que compartir el criterio sostenido por el Auto recurrido, al sobreseer libremente las actuaciones, por cuanto de los hechos denunciados no se infieren indicios con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta denunciada en los términos interesados por el recurrente, porque, efectivamente, la ausencia de una concatenación de indicios, implica que también en esta fase procesal sean de aplicación los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal, loque, en el caso, resulta de aplicación, además, por falta de entidad penal de los hechos denunciados en el escrito de querella.

Todo lo cual, conduce a esta Sala a desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la aludida representación procesal y, en consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho.



CUARTO.- Al acordarse la desestimación del recurso interpuesto, se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, si las hubiere, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que pone fin al procedimiento-, y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito, en nombre y representación de D. Felicisimo ,, contra el Auto de fecha 25 de agosto de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos , y en el procedimiento de referencia, y que acordaba ' ... el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, con reserva de acciones civiles...', habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 12 de enero de 2.018, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la resolución recurrida .

Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.