Auto Penal Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 378/2018 de 02 de Agosto de 2018

Encabezamiento

A U T O N.º 000187/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)
Ilmo. Sr. Magistrado
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 02 de agosto del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra integrada en su composición de sala
de vacaciones por los Ilmos. Srs. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresan, ha
visto en trámite contradictorio el presente Rollo Penal de Sala 378/2018 dimanante de Diligencias Previas
n.º 1450/2017, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pamplona/Iruña, en el que se sustancia el
recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Araiz Rodríguez, actuando
en representación procesal del investigadoD. Emiliano , defendido por el Letrado Sr. Eduardo Ruiz De
Erenchun Arteche, frente al Auto de fecha 1 de junio pasado .
Estando apelados (i) El Ministerio Fiscal; (ii) D. Eulogio , D. Evaristo , D. Fausto , D. Felicisimo
y D. Fermín , representados procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaime Ubillos Minondo,
asistidos por el Letrado Sr. Bernardo Ausejo Iturralde ; (iii) D. Gabriel , representado procesalmente por
el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Leache Resano, asistido por el Letrado Sr. Fernando Gortari Izu;
(iv) La sociedad de capital Bankoa SA , representada procesalmente por la Procuradora de los Tribunales
Sra. María José González Rodríguez, asistida por el Letrado Sr. Fernando Gortari Izu ; (iv) D. Herminio y
Dª Carlota , representados procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaime Ubillos Minondo,
asistidos por el Letrado Sr. Jose Ignacio Loitegui Baciero ; (v) Dª. Celestina , D. Isaac , Dª Constanza , Dª
Cristina , Dª Debora , Dª Dolores y D. Justiniano , representados procesalmente por el Procurador de los
Tribunales Sr. Jaime Ubillos Minondo, asistidos por el Letrado Sr. Pedro J. Carranza Huera
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Auto de fecha 11 de mayo, se acordó: '... NO HA LUGAR A REFORMAR LA SITUACION PERSONAL DE Obdulio DEBIENDO MANTENERSE SU PRISION PROVISIONAL .'.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de reforma por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Araiz Rodríguez, actuando en representación procesal del investigado D. Emiliano , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de las partes personadas con el detalle que consta en el expositivo de la presente resolución y se desestimó mediante Auto de 1 de junio.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el investigado, mediante escrito presentado el pasado 13 de junio, en el que solicitaba que previa estimación del recurso: '...acuerde la libertad provisional con la obligación de comparecer -ante la autoridad judicial o policial- cuantas veces se estime oportuno y la prohibición de salir del territorio nacional,'.

El recurso de apelación fue impugnado por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de las partes, con el detalle que antes se ha expresado.



SEGUNDO.- Remitido el oportuno testimonio de particulares a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección en donde se incoó, el Rollo Penal de Sala n.º 378/2018 designándose Ponente, habiéndose procedido a su deliberación y resolución.



TERCERO.- en la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Razonamientos Jurídicos de los autos de 11 de mayo y 1 de junio, que la Sala asume como propios a los efectos de integrar los de la presente resolución .


PRIMERO.- Disiente el recurrente, mediante el recurso de apelación que ahora examinamos, del Auto en el que con desestimación del recurso reforma, se deniega la solicitud de modificación de la medida cautelar personal de prisión provisional, acordada en Auto de 26 de julio de 2017.

Como antecedentes necesarios que han de ser valorados para encuadrar la situación que abordamos el presente recurso de apelación, nos referiremos a los siguientes.

(i) Mediante el expresado Auto de 26 de julio de 2017, se acordó la medida cautelar personal de prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado D. Emiliano , con por cuanto desde la perspectiva del presupuesto de medida cautelar se entendía que existían indicios racionales de la comisión de delitos de : apropiación indebida y/o estafa, de falsedad documental, y en su caso podrían concurrir los delitos de alzamiento de bienes , por una elevada cuantía que supera los 7 millones de euros, que pudiera haber sido objeto de apropiación, apoderamiento, defraudación o cualquier otro tipo de desplazamiento patrimonial ilícito, todo ello en función del devenir de la investigación, siendo varios los perjudicados, y desconociéndose en este momento el destino de esas cantidades.

En cuanto a la consideración del objeto concretado en la obtención de finalidades constitucionalmente legitimadoras de la prisión provisional, en el elenco que se describe en el ordinal 3º del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se consideran como tales en función de la pena que tienen asignada las expresadas dichas actuaciones y realizando el juicio de ponderación que conforma el fundamento de la decisión, se entiende que la prisión provisional es necesaria : '... como único medio para enervar el riesgo de fuga que deriva de la gravedad de estas penas y del desconocimiento del paradero del dinero y bienes de que el investigado se ha apropiado ilícitamente, lo que podría facilitar su salida del territorio nacional, siendo indispensable su presencia a disposición de los Tribunales para la investigación de la causa y celebración del acto de juicio oral. Igualmente es preciso adoptar esta medida para evitar la ocultación o inutilización de medios de prueba por cuanto aun cuando ha existido un reconocimiento de los hechos, resulta necesario conocer la operativa llevada a cabo por el investigado, si existen más perjudicados y si en su mecánica delictiva se ha podido incurrir en alguna otra actuación ilícita visto como ha manipulado documentos para simular que correspondían a una entidad bancaria.' (ii) La solicitud de libertad provisional, realizada mediante escrito presentado el dos de mayo del año en curso, a la que opuso el ministerio Fiscal y diversas partes personadas, fue desestimada en el Auto de 11 de mayo en base al razonamiento jurídico, de tal resolución, en el que primeramente, se considera la afirmada actitud colaborativa de investigado, que se descarta por cuanto: '... por más que se nos hable de que el SR. Obdulio pretende colaborar con la justicia y es lo que está intentando hacer, lo cierto es que a día de hoy no ha existido la más mínima colaboración, a pesar de haber querido dar la apariencia de lo contrario. No se ha facilitado ningún tipo de contabilidad de la que pueda analizarse el destino final del dinero que le ha sido entregado por los distintos perjudicados. Se ha limitado a entregar una serie de ficheros y carpetas con hojas y papeles absolutamente desordenados, que no guardan ningún tipo de cronología ni contienen justificación de las supuestas inversiones realizadas, entrega que se ha realizado sin ninguna explicación del sentido de esos documentos que realmente pudiera suponer una colaboración. Se ha indicado reiteradamente que se ha dado poder a dos Letrados a quienes se hizo entrega de los equipos informáticos con todos los datos económicos de las empresas, que los libros contables están en poder del asesor... pero nada de esto ha llegado al Juzgado. Se habla también de que se quiere liquidar el patrimonio de la mejor manera posible para resarcir a los perjudicados del modo más amplio posible, pero lo cierto es que pese a todas las gestiones que se han realizado desde el Juzgado aún no se ha verificado venta alguna. Al contrario, el único bien que se podía embargar en metálico que era la pensión que el SR. Obdulio recibe de la Seguridad Social la ha seguido cobrando hasta hace escasas fechas en su cuenta sin haber indicado nada al respecto. Se nos dice que tiene las cuentas bloqueadas pero sí se le ha dado autorización para abrir una como al parecer ha hecho y todavía no se ha aportado al Juzgado la información que al efecto se requirió. El SR. Obdulio se ha cuidado mucho de dar información acerca del real paradero del dinero que ha ido recibiendo, cantidades muy elevadas como puede comprobarse de las justificaciones que se han ido aportando por los perjudicados, limitándose a hablar de unas genéricas inversiones en obras de arte. A su vez complica esta explicación diciendo que gran parte de las obras que tiene son de él o de sus empresas y que es necesario realizar un inventario para depurar las titularidades finales... '.

En segundo término aborda desde dicha perspectiva constitucionalmente legitimadora de la prisión provisional, la concreción de un riesgo de reiteración delictiva, ya que: '...las conductas que se le atribuyen puede continuar realizándolas bien personalmente bien a través de mercantiles interpuestas como de hecho ha venido haciendo.'.

En tercer lugar, se examina la finalidad que contempla la letra a) de dicho ordinal 3º Art. 503 LECrim ., para considerar que : '... Existe un elevadísimo riesgo de fuga porque a día de hoy sigue sin conocerse el destino del dinero que le ha sido entregado por los perjudicados y la explicación de que ha sido invertido en obras de arte cada vez resulta más endeble. Y su puesta en libertad no es en absoluto precisa para llevar a cabo una efectiva colaboración. Basta con indicar qué inversiones ha realizado, cómo ha ido distrayendo el dinero que se le ha entregado, qué justificación ha presentado a las entidades bancarias para realizar todos esos movimientos y cuál ha sido el real destino final de esas cantidades. Y esto puede hacerlo por medio de escrito o por medio de una nueva declaración en calidad de investigado. ' .

Y a modo de conclusión, realizando una específica apreciación de indicación contenida en la letra b) de dicho precepto, se expone que la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada, se revela como : '...

único medio para enervar el riesgo de fuga que deriva de la gravedad de estas penas y del desconocimiento del paradero del dinero y bienes de que el investigado se ha apropiado ilícitamente, lo que podría facilitar su salida del territorio nacional, siendo indispensable su presencia a disposición de los Tribunales para la investigación de la causa y celebración del acto de juicio oral. Igualmente es preciso adoptar esta medida para evitar la ocultación o inutilización de medios de prueba por cuanto no han sido aportados al Juzgado todos los que decía que tenía en su poder, e igualmente para evitar la reiteración delictiva en los términos antes indicados.'.

(iii) Frente a dicha resolución, se interpuso recurso de reforma por la representación procesal del investigado que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y las partes anteriormente expresadas , dicho recurso se desestimó mediante Auto de 1 de junio.

En la expresada resolución primeramente se hace una recensión de las resoluciones anteriormente dictadas, para considerar que en la adopción de la medida se han observado cuantos requisitos exige el artículo 503 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal .

Incidiendo de nuevo, en el extremo relativo a la afirmada colaboración de investigado, se argumenta: '... No es que la falta de colaboración del SR. Obdulio justifique el mantenimiento de su prisión provisional, es que se alega su voluntad de colaborar para fundamentar la petición de libertad, cuando en modo alguno se ha apreciado esta voluntad a lo largo de la instrucción. Los hechos hasta ahora investigados determinan la existencia de indicios de delitos castigados con penas superiores a los dos años de prisión; existen indicios de criminalidad frente al SR. Obdulio a la vista de la documental que obra en las actuaciones por haber sido la persona que ha mantenido los contactos con los perjudicados, se ha ganado su confianza para lograr el desplazamiento patrimonial a su favor haciéndoles creer que su dinero estaba siendo invertido en productos financieros, facilitándoles documentación falsa de la entidad BANKOA para dar mayor credibilidad y confianza a sus maniobras fraudulentas para finalmente apropiarse del dinero entregado, sin que conste a día de hoy su destino final pero desde luego puede afirmarse que no ha sido el pactado.' En lo atinente al riesgo de fuga , que se constata como indicación relevante para el mantenimiento de la prisión provisional, considera el Auto desestimatorio del recurso de reforma: '... es fundamental mantener esta prisión provisional para evitar el riesgo de fuga porque por más que se diga que si esa hubiera sido la voluntad del SR. Obdulio podía haberlo hecho antes, este riesgo ha de ser valorado conforme a los datos actuales, y conforme a ello, teniendo en cuenta por un lado la gravedad de las penas que pueden corresponder visto el número de perjudicados y la cantidad defraudada, y por otro que no existe atisbo alguno del destino que se ha dado a esa elevada cantidad defraudada, el riesgo de fuga es suficientemente elevado para considerar que la prisión es el único medio para eludirlo.(...) ' Y en cuanto al riesgo apreciado de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes, se entiende que tal eventualidad subsiste y cabe ser apreciada: '...puesto que sigue sin conocerse el paradero de la contabilidad que el SR. Obdulio llevaba. Ahora, meses después de haberse iniciado la instrucción, se nos ha indicado que está en poder de ASGEN ASESORES, por lo que la certeza de la documental que existe o no existe y donde está es más bien escasa. Y finalmente no puede descartarse el riesgo de reiteración delictiva puesto que los datos que se van averiguando y constan en autos ponen de manifiesto que el SR. Obdulio ha hecho de este tipo de actuación delictiva un modo de vida.'.

(iv) Frente a dicha resolución, se interpone el recurso de apelación que ahora examinamos -ciertamente la referencia en el mismo al Auto de 11 de mayo de 2018, puesta de manifiesto en su escrito de impugnación por la representación procesal de D. Eulogio , D. Evaristo , D. Fausto , D. Felicisimo y D. Fermín , constituye un simple error material, carente de relevancia a efectos de resolución del recurso, puesto que el recurso con carácter devolutivo con toda evidencia se dirige frente a dicho auto de 1 de junio -, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y demás partes referidas.



SEGUNDO .- En el planteamiento del recurso de apelación, y concretamente en el motivo primero, se reproducen, las alegaciones que fundamentado el recurso de reforma y fueron desestimadas de un modo plenamente al razonable en el Auto de 1 de junio.

A ellas se añade una nueva consideración, al hilo de lo argumentado en el precedente Auto, cuando aduce el recurrente: '... se aclara por el Juzgado que la falta de colaboración no sirve para mantener la prisión pero que la colaboración (inexistente para el Juzgado) no puede servir como fundamento para su petición.

Precisamente, lo que pretendemos poner de manifiesto es que en la situación de prisión, es imposible tratar de reconstruir o explicar el destino del dinero. Se han aportado carpetas que, con el Sr. Obdulio en libertad, podría explicar a cada perjudicado los diferentes pagos (cantidades que han recibido pero también aquellas otras que han recibido en pago de intereses). Y lo que es más importante, podría ayudar en el inventario de los bienes que hay en la Nave, para su entrega a los legítimos propietarios.'.

El motivo segundo, en cuanto a las tres finalidades constitucionalmente legitimadoras para cumplir el objetivo de la prisión provisional, concretadas en la evitación del riesgo de alteración o destrucción de medios de acreditación, la de poner coto a la posible reiteración delictiva y a conjurar el riesgo de fuga, se reproducen sustancialmente las alegaciones que sustentaron, el recurso de reforma.

De modo que poseemos escasos datos para determinar, en base a las alegaciones que sustentan el recurso de apelación, que en la resolución recurrida, se ha incurrido en alguna clase de error de hecho o de derecho.

Las expresadas resoluciones en que se desestima la solicitud de libertad provisional del investigado, observa cumplidamente el canon de motivación reforzada desde el carácter, excepcional, subsidiario y proporcionado a la consecución de fines constitucionalmente legítimos que como declara la STC 64 / 2014 de 5 de mayo : '... consisten en evitar la fuga del reo durante el proceso y tras el dictado de una sentencia no firme, asegurar la instrucción de los hechos y evitar la ocultación de pruebas, impedir la reiteración delictiva por parte del sujeto considerado peligroso o satisfacer la demanda social de seguridad, ... '.

Recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2017 : '... Recogiendo una profunda y extensa doctrina constitucional, la LO 13/2003, de 24 de diciembre, reflejó en nuestro ordenamiento procesal el principio de excepcionalidad que rige la adopción de la medida cautelar de prisión ( art. 502), exigiéndose en el artículo 503 de la LECRIM , la concurrencia y exteriorización de los dos presupuestos que la determinan, concretamente: la fundada sospecha de participación del encausado en una determina infracción penal o en unos hechos aparentemente delictivos, y el riesgo de que alguna de las finalidades esenciales del proceso pueda malograrse como consecuencia de una inactividad judicial presente.' A lo que se añade desde la percepción de que la adopción de una medida cautelar personal entraña un sacrificio del derecho fundamental a la libertad, su validez constitucional se subordina a una línea rectora de proporcionalidad definida por los valores de: '... a) Idoneidad de la medida, en el sentido de ser adecuada al fin u objetivo que con ella se pretende; b) Subsidiariedad, sin que deba recurrirse al sacrificio del derecho individual cuando exista otro modo de actuar que, siendo igualmente operativo para la finalidad que se pretende, resulte menos restrictivo de los derechos de quien soporta la limitación y c) Que exista una razonable correspondencia entre el perjuicio individual vinculado a la medida y el valor jurídico que de su aplicación se pretende.'.

Sin que en modo alguno sea dado prejuzgar , ni realizar en este momento procesal una improcedente valoración inmersiva, sobre las fuentes de de acreditación de los hechos investigados, las indicaciones que se valoraron específicamente, relativas al riesgo de sustracción de la justicia, la posible afectación a la integridad de las fuentes de prueba relevantes para la instrucción y el enjuiciamiento, y en un orden ciertamente menor, pero que no cabe dejar de considerar, en cuanto a la evitación de la reiteración delictiva, debidamente ponderadas , justifican el estado procesal de la tramitación de la causa el mantenimiento de la prisión provisional.

La imputación al investigado abarca una panoplia de diversos hechos delictuales , él mismo reconoció en su escrito de de 8 de Mayo de 2017 y en sus declaraciones ante el Juzgado que ha procedido de distintas formas a la hora de defraudar a los perjudicados, en unos casos apropiándose indebidamente de capitales cuya administración o gestión le había sido confiada, en otros obteniendo capitales mediante engaño y promesa a quienes los entregaban de obtención de beneficios o rendimientos, y en otros percibiendo capitales para supuesta inversión en obras de arte que finalmente resultaba inexistente. Durante la instrucción se ha puesto de manifiesto que también hay casos en que ha recibido obras de arte en depósito o comisión de venta con posterior apropiación de las mismas o de su importe. Estamos por tanto, en presencia de una pluralidad de delitos de distinta tipificación legal.

Los delitos cometidos, en sus diversas tipificaciones, afectan a un gran número de personas distintas, que en este momento procesal exceden de treinta.

La cuantía de las cantidades defraudadas superaba desde un principio de 6.000.000,00.-€ y con el avance de la instrucción existen elementos que permiten considerar que probablemente la suma alcanza la los 7.000.000,00.-€. , con lo que ello comporta en cuanto a la valoración de la gravedad de la actuación con relevancia penal que en estos momentos está siendo investigada En este sentido, respecto de la concurrencia de un eventual riesgo de fuga en el encausado, la doctrina constitucional ( STC 128/1995, de 26 de junio ; 47/2000, de 17 de febrero o 23/2002, de 28 de enero ) contempla que la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga -y con ello, de frustración de la acción de la Administración de la Justicia- resulta innegable, tanto por el hecho de que a mayor gravedad del delito más intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor relevancia de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la justicia.

En cuanto a la voluntad colaboradora del investigado, nuevamente nos atenemos a cuanto se argumenta en los autos de 11 de mayo y 1 de junio; especialmente, la afirmada integridad de dicha voluntad, no encuentra amparo en los hechos que hasta ahora se han puesto de manifiesto en las diligencias puesto que, tal y como ha señalado la Juzgadora a quo, la contabilidad del investigado y sus empresas sigue sin aparecer. Primero mantuvo que la tenía en sus locales, después la había entregado a sus representantes y finalmente indicó que está en poder de su asesor contable, pero lo cierto es que esa contabilidad sigue sin aflorar.

Frente a la afirmación de su voluntad de aclarar el destino de la notable cantidad defraudada, se sigue sin conocer el destino , la excusa de haber destinado el dinero defraudado al pago de intereses por las supuestas inversiones , en ningún caso explica la desaparición de la total cantidad defraudada.

Desde estas consideraciones, no podemos sino avalar, lo razonadamente considerado por la Juzgadora a quo, cuando consideramos justificado el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza en el presente momento procesal, ponderando desde el presupuesto y el objeto de la medida, que mediante la misma se cumplimentan las finalidades constitucionalmente legitimadoras que hemos referido y no existen otras menos gravosas para la libertad personal, que permitan alcanzarlas.



TERCERO .- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la resolución recurrida debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente - párrafo 2º del art. 901 de la LECrim ., precepto aplicado por analogía-.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Araiz Rodríguez, actuando en representación procesal del investigadoSr. Emiliano , frente al Auto de fecha 1 de junio pasado , dictado por la Ilma. Señora Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pamplona/Iruña, en Diligencias Previas n.º 1450/2017; CONFIRMANDO , dicha resolución en todos sus pronunciamientos, Imponiendo al recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.