Auto Penal Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 5/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 000187/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 29 de mayo del 2019.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción Nº 3 de Tudela, en los autos de Diligencias Previas nº 636/2018, dictó con fecha 6 de noviembre de 2018, auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'PARTE DISPOSITIVA Se declara el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las presentes actuaciones, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, que ha dado motivo a la formación de la causa.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma y subsidiario de apelación, o directamente recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO DÍAS, a presentar en ambos casos ante este Juzgado.

La presente resolución quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así lo acuerda, manda y firma D. Oscar Ortega Sebastián, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela y su partido.

Doy fe.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS , en nombre y representación de DÑA. Brigida , al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales DÑA. Mª MERCEDES GONZÁLEZ MARTÍNEZ , en nombre y representación de D. Aurelio , quienes interesaron su desestimación y confirmación del auto recurrido.



TERCERO .- Desestimado el recurso de reforma mediante Auto de 11 de diciembre de 2018, las partes personadas evacuaron el traslado conferido conforme a lo previsto en el artículo 766.4 LECRim ., formulando las alegaciones que estimaron pertinentes.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 5/2019, en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ, señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el referido Juzgado de Instrucción, en los autos de Diligencias Previas nº 636/2018, el Magistrado-Juez acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, tras recordar la significación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la doctrina genérica relativa al delito de abusos sexuales, así como que en el caso concreto 'se han realizado la declaración de denunciante, así como la del denunciado en el propio atestado', conforme a los siguientes razonamientos: " La denunciante indica que estando en un local el denunciado la agarra por la cintura con ánimo de bailar y esta le quita las manos, volviendo a intentarlo el denunciado cogiéndola por la cintura nuevamente y causándole una pequeña equimosis en la misma. Acota el acto de cometido sexual porque al ser cogida por la cintura por detrás realiza gestos obscenos.

No se ha realizado declaración judicial del denunciado y testigos que constan en el atestado, dado que los hechos quedan suficientemente claros en el propio escrito policial.

En el presente caso el acto que no podemos poner como ejemplo de nada obviamente, dista mucho del contenido sexual que el atestado pretende darle, dado que ser sujetada por la cintura para supuestamente bailar, corresponde a una actuación sin sentido del denunciado, quizás en sede de la ingesta de alcohol, que tampoco la justifica, pero que no le otorga un contenido sexual como el tipo penal que define un delito de abuso sexual.

Pudo la denunciante sentirse acometida por el denunciado, pudo sentirse amenazada, no lo dudamos y seguramente de forma ingrata sorprendida, pero es mas que dudoso que pudiese sentirse acometida sexualmente.

Por todo lo dicho y teniendo en cuenta que el artículo 637.2 LECrim . establece que procederá el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito... "

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Dña. Brigida que fundamenta en los siguientes motivos: "
PRIMERO .- El Auto objeto del presente recurso, en su antecedente de Hecho Primero, descansa en los siguientes argumentos para decretar el sobreseimiento provisional: 'en fecha 14 de Agosto de 2018 se presenta denuncia por parte de D. ª. Brigida donde narra una serie de hechos que considera pueden ser constitutivos de un delito de abusos sexuales' Esta representación no está conforme con el citado enunciado, pues en realidad, D. ª. Brigida interpuso la denuncia por los tocamientos inconsentidos a la altura baja de la cadera, por los que se sintió violentada e intimidada, sin que la Sra. Brigida , en ningún momento procediera a calificar la conducta del denunciado como encajable dentro de tipo delictivo alguno.

La Sra. Brigida es lega en derecho y no puede ni debe de calificar la conducta del denunciado.

Entendemos que a pesar de que el atestado Policial califica la denuncia como de 'delito de abuso sexual', ni la policía ni la denunciante están capacitados para calificar y tipificar los hechos encajándolos en uno de los tipos delictivos del Código Penal (cuando menos de una forma técnicamente correcta).

Y es aquí donde radica el error del Auto, pues entendemos que por inercia se transcribe que la denuncia lo es por un presunto delito de abusos sexuales, pues es obvio que la conducta de del denunciado también puede ser subsumible perfectamente en el delito de COACCIONES previsto y penado en el art. 172 del Código Penal .

También podemos hablar de la existencia de las lesiones constatadas objetivamente y que el Auto omite: pueden ser y lo son, constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , lo que olvida de una forma extraña el Auto objeto del presente Recurso.

Esta tipificación o calificación de los hechos no corresponde al denunciante, ni al cuerpo policial ante el que se presenta la denuncia, sin embargo, sí que es la labor judicial y aquí se ha omitido tener en cuenta este criterio.



SEGUNDO .- Como consecuencia de lo expuesto en el antecedente de hecho primero, la resolución objeto del presente recurso llega a establecer otro error en el fundamento de Derecho Tercero del Auto objeto del presente recurso, al quitar importancia a la actuación del denunciado que realizó gestos obscenos mientras agarraba y sujetaba a mi patrocinada.

Tal conducta no solo atenta contra la libertad e impide con violencia que la Sra. Brigida se mueva o se sienta plenamente libre, ya que como también relata en su denuncia se ve obligada a cambiar de local ante lo desagradable de la situación; y aquí radica la esencia del delito de coacciones, pues se vio obligada no solo a sufrir de forma desagradable e indeseada un contacto con el denunciado, si no a abandonar el local y a sufrir unas lesiones inmerecidas.

Por ello entendemos que la conducta denunciada también es perfectamente subsumible en el tipo delictivo previsto y penado en los artículos 147 y 172, concordantes y siguientes del Código Penal y por ello el Auto objeto del presente Recurso debe de ser reformado, debiendo de seguir las actuaciones conforme a lo ordenado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la práctica de las diligencias de prueba pendientes de proponer. "

TERCERO .- El recurso de reforma fue desestimado por Auto de 11 de diciembre de 2018 en virtud de los siguientes fundamentos jurídicos: "
PRIMERO .- Por la parte recurrente se mantiene la acusación no por el delito de abuso sexual sino por coacciones o delito leve de lesiones, y remitiéndonos a la instrucción realizada y la denuncia presentada solicita que continúa adelante la instrucción con más medios de prueba.

Sin embargo remitiéndonos expresamente y por no reiterar las actuaciones al contenido del Auto ahora recurrido, de las diligencias realizadas en las presentes actuaciones, no se desprende indiciariamente la comisión ni del delito inicialmente denunciado, debiendo existir no meras sospechas como se desprende del recurso ahora resuelto, sino serios y claros indicios, que no concurren por lo ya expuesto en el Auto recurrido.

En consecuencia con el recurso actual ninguna nueva circunstancia se manifiesta que deba cambiar la decisión ya adoptada, dado que ninguna prueba existe de la punibilidad de los hechos, y dichas circunstancias ahora puestas de manifiesto ya fueron tenidas en cuenta a la hora de determinar la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Se indica que los hechos pueden ser constitutivos de un delito leve de lesiones.

La conducta típica vendrá constituida por la acción de menoscabo en la integridad corporal, la salud física o mental de otra persona, empleando cualquier medio o procedimiento entre los que deben incluirse los comportamientos violentos (herir, golpear, maltratar) como la utilización de medios materiales (venenos, sustancias o productos nocivos o incluso el contagio de enfermedades sexuales o transmisión del SIDA) o los llamados medios morales o psíquicos (participación de noticias falsas y especialmente emotivas que pueden desencadenar un trauma físico o psíquico).

Lo decisivo es que, en adecuada relación causal y en términos de imputación objetiva, la acción produzca el resultado lesivo.

La línea que marca la diferencia entre las lesiones constitutivas de delito o mera falta (del artículo 617.1) se encuentra precisamente en la concurrencia del requisito del tratamiento médico o quirúrgico.

En los hechos probados, debe constar la realización de un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado (el ataque a las víctimas no está dentro del llamado riesgo permitido) y que el resultado (las lesiones) es la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado.

En el presente caso si bien existe dicha equimosis, ni existe prueba de que la misma se produzca por dichos hechos y en su caso los hechos carecen de voluntad lesionadora por si misma como para ser reconocidos como un acto lesional.



TERCERO .- Se señala asimismo que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de coacciones.

Indicar que la infracción penal de coacciones protege la libertad de obrar y de autodeterminarse la persona humana, contra la ilícita compulsión, prevalimiento o constreñimiento ajeno, exigiéndose para que exista tal acción criminal, la concurrencia de los siguientes requisitos: Una acción antijurídica, y por tanto carente de legitimidad, concretada en el empleo de violencia por el sujeto activo, de naturaleza material ' vis física' o intimidatoria con presión moral ' vis compulsiva' o incluso violencias extrapersonales realizadas sobre las cosas como ' vis in rebus', que se refleja en los derechos del sujeto pasivo y que es equivalente a la violencia personal, como los supuestos de cambio de cerradura, cortes de suministro, colocación de cercas o vallas e incluso el precinto de interruptores y ascensores, habiendo entendido reiterado criterio jurisprudencial, que la cláusula de ' sin estar legítimamente autorizado' ha de entenderse como una cláusula de remisión a la ausencia de causas de justificación, llegándose a considerar que se está pensando en la del ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1983 ).

Un resultado consistente en que el compelido tenga que dejar de hacer lo que quiere realizar, o de efectuar lo que no quiere, debiendo de entenderse con relación a este requisito, que el delito de coacción no es una infracción de mera actividad, sino que se caracteriza por un resultado material, porque el sujeto agente impone al sujeto paciente, un hacer u omitir que no desea, constriñendo su voluntad y libertad que se doblegan, por lo que la consumación delictiva se genera, cuando el último se inhibe de hacer lo que quisiere, o no pueda realizar lo que desea.

Con relación al elemento subjetivo, el Tribunal Supremo ha considerado tradicionalmente que el autor del delito de coacciones ha de actuar movido por la finalidad principal de coartar la libertad ajena, no bastando con el conocer o querer que se impide o compete violentamente a otro sino que ha de constituir la finalidad esencial, excluyéndose la comisión imprudente Y finalmente, una relación de causalidad entre la acción compulsiva ilícita y el resultado generado por la misma.

Ahora bien Uno de los problemas que tradicionalmente han sido abordados por la Jurisprudencia es la frontera entre el delito y la falta de coacciones. Tras el nuevo artículo 172, se han establecido una triple gradación en función de la gravedad la propia del delito de coacciones, más o menos grave y la que corresponde a la falta del artículo 620-2.

Tradicionalmente la distinción entre el delito y la falta de coacciones se ha buscado en la trascendencia del acto originador de la infracción, en la intensidad de la fuerza empleada, en la persistencia de la actuación coactiva y en el grado de malicia del sujeto activo.

La solución correcta parece que debe hallarse en el adecuado equilibrio entre exigencias propias del principio de legalidad, teniendo en cuenta la redacción del tipo que alude al término 'gravedad' y el respeto a los principios informadores de la interpretación. En este sentido habrá de tenerse en cuenta tanto la intensidad del desvalor de la acción como el desvalor de resultado; dicho de otra manera, en atención al medio empleo o resultado producido.

Por tanto de entender que los hechos son constitutivos de infracción alguna, tal y como manifiesta la parte recurrente, en ningún caso pueden tener la entidad suficiente como para ser considerados siquiera como tal delito leve de coacciones.

En tercer lugar poner de manifiesto que los hechos narrados en la denuncia, sin necesidad de practicar mayor prueba, la escasa entidad de la misma, que el objeto principal de la denuncia es que la denunciante se ha visto molestada, sin uso de violencia o intimidación alguna como manifiesta el Ministerio Fiscal y exige el tipo penal, y que de la lectura de la denuncia no se observa esta relevancia penal que quiere dársele, ya que como indica el Ministerio Fiscal no existe la violencia que exige el tipo penal y debe conllevar a confirmar la resolución ahora recurrida.

Por último en cuarto lugar como ha sido reconocido en sentencias de tribunales de todo orden funcional, es preciso, con carácter general, dejar sentado que uno de los principios rectores e informadores del ordenamiento punitivo es el de intervención mínima, que tiene como presupuesto, en el estado moderno, la consideración de que es preciso limitar el poder punitivo del estado, para quedar reducida su intervención a la protección de aquellos bienes jurídicos sobre los que exista un especial consenso social, por su importancia.

De ahí que se diga que el derecho penal tenga carácter subsidiario de otras ramas del ordenamiento jurídico; Y sobre todo tiene carácter fragmentario, puesto que no todas las acciones que atacan bienes jurídicos son prohibidas por el derecho penal, ni tampoco todos los bienes jurídicos son protegidos por él.

El derecho penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes. En definitiva, en las actuales legislaciones penales el carácter fragmentario del derecho penal aparece en una triple forma, en primer lugar defendiendo al bien jurídico sólo contra ataques de especial gravedad, exigiendo determinadas condiciones y tendencias, excluyendo la punibilidad de la comisión culposa en algunos casos, en segundo lugar, tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico y por último, dejando sin castigo, en principio acciones meramente inmorales.

Además, la intervención del derecho penal, en la protección de los Bienes jurídicos depende del criterio del ' merecimiento de pena ', es decir, del juicio de si un comportamiento concreto que afecta a un determinado bien jurídico, debe, por la gravedad del ataque o por la propia importancia del bien jurídico, ser sancionado penalmente.

En caso de duda 'sobre el merecimiento de pena de una conducta debe elegirse la vía de la impunidad o la despenalización ' como indica Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Marzo de 1998 , señalándose en dicha sentencia textualmente que ' el derecho tiene medios para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, también menos lesivos para el ciudadano y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable una estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregada, en primera instancia, al derecho penal. Tiene pues el ius puniendo un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora, (principio de intervención mínima ), no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas, ya que su finalidad es la realización de la justicia y la defensa de la sociedad, y la necesidad de defensa social surge no de la simple infracción del derecho objetivo sino que, empleando términos de otra sentencia de la misma fecha, depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico '.

Asimismo añadir que no toda conducta antisocial, y si se quiere mal educada puede criminalizarse, no ha de usarse el derecho penal como un cajón de sastre donde caben todo tipo de conductas reprochables.

Por todo ello ha de confirmarse el Auto de fecha 6 de Noviembre de 2018 y su contenido. "

TERCERO .- En el subsiguiente trámite de alegaciones la representación procesal de la apelante insistió en la revocación de las resoluciones impugnadas conforme a las siguientes: " 1ª .- El Auto de fecha 11 de Diciembre, por el que se desestima el Recurso de Reforma YERRA al concluir que la parte recurrente ' se mantiene la acusación no por el delito de abuso sexual sino por coacciones o delito leve de lesiones'. Esta afirmación es incorrecta pues lo que se mantiene por esta representación es que la calificación de los hechos no corresponde ni a la Policía que confecciona el atestado ni a la víctima, legos en derecho, sino al órgano Judicial y que, aunque inicialmente la Policía Foral calificase el atestado por delito de abusos sexuales, bien se pudiera dar, de forma alternativa o el de coacciones o delito leve de lesiones.

2ª.- Entendemos que estando en fase de instrucción no se debe de decretar y menos existiendo lesiones, prima facie el archivo de las actuaciones, cuando menos se podría y se deberá de haber tomado declaración a la denunciante y a la testigo presente en el momento de los hechos, Sofía , relacionada y circunstanciada en el atestado policial, pero ninguna labor ni de instrucción ni de investigación se ha efectuado por el órgano Instructor.

3ª.- La existencia de la esquimósis (lesión en la zona baja de la cadera sufrida por parte de nuestra patrocinada) ya es de por sí, un indicio de que algo violento y contra la voluntad de Brigida sucedió y, cuando menos indiciariamente, los datos apuntan a que fueron producidas por el denunciado. ¿quién si no se lo iba a haber efectuado? Cuando la denuncia, desde un principio apunta a la existencia de la lesión y de forma inconfundible a su autor, el denunciado.

4ª.- Por ello entendemos que, sin perjuicio de las diligencias de prueba que deben y tienen que practicarse en fase instructora (toma de declaración a la denunciante, al denunciado y a la testigo), esta parte insiste en que los hechos son constitutivos, bien de un delito de abuso sexual o, bien alternativamente, de coacciones o delito leve de lesiones.

5ª. Señalamos como testimonio de particulares a efectos de su remisión a la Audiencia Provincial, la totalidad de las actuaciones, interesando se remita testimonio de los particulares señalados para ante la superioridad. "

CUARTO .- De conformidad con las alegaciones efectuadas por la representación procesal de la recurrente procede revocar las resoluciones impugnadas, que se anulan y se dejan sin efecto alguno, pues, más allá de la definitiva calificación jurídica que pudieran merecer los hechos denunciados y que deberán ser objeto de una más efectiva investigación judicial par procurar su debido esclarecimiento, lo que posibilitará el dictado de la resolución que se considere más apropiada de las previstas en el artículo 779 LECrim ., lo cierto es que lo que no cabe sostener es, como se hace en las resoluciones recurridas, que carezcan de relevancia penal pues en la conducta del investigado, al menos en esta fase procesal y de manera meramente indiciaria, no cabe descartar que concurran los requisitos de alguno de los tipos penales aludidos tanto en dichas resoluciones judiciales, como por la apelante, tanto en lo que se refiere a un posible delito de abuso sexual, como en lo relativo a unas posibles coacciones y lesiones, sin que pueda recurrirse a la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal para descartar toda relevancia de esta índole en los hechos denunciados, pues, como se razona en el fundamento de derecho DECIMOCTAVO de la STS 81/2008, de 13 de febrero , " (...) En efecto, como se dice en la STS 7/2002 de 19 de enero , hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio. "

QUINTO .- Dada la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación, así como las derivadas del previo recurso de reforma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, estimando el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS , en nombre y representación de DÑA . Brigida , contra el Auto de fecha 6 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Tudela , en los autos de Diligencias Previas nº 636/2018, y confirmado por Auto de fecha 11 de diciembre de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHAS RESOLUCIONES , que se anulan y se dejan sin efecto alguno, acordando en su lugar, que por el Juzgado instructor se tome declaración como investigado a D.

Aurelio y como testigos a la denunciante y a Dña. Sofía , así como cuantas diligencias sean precisas para el esclarecimiento de los hechos.

Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.