Auto Penal Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 550/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA nº 550/2019

SUMARIO 5/18

Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona

A U T O

TRIBUNAL

Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª CARMEN HITA MARTIZ

D. JOSÉ CARLOS COLOMA CHICOT

En Barcelona, a 9 de Marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento sumario de referencia, el día 4 de abril de 2019, se dictó auto por el cual se declaraba procesada a Araceli por el delito de malversación de caudales públicos. Contra el mentado auto se interpuso por la representación de la procesada, recurso de reforma en fecha 16 de abril de 2019 el cual fue desestimado por auto de fecha 6 de junio de 2019. Contra este último auto se interpuso por la representación procesal de Araceli recurso de Apelación con fecha 20 de junio de 2019, el cual fue impugnado por el ministerio Fiscal en fecha 23 de septiembre de 2019 y por la Abogacía del Estado mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2019.

SEGUNDO.-Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación y comparecidas las partes ante este Tribunal, en fecha 4-2-20, se celebró vista en la cual, las partes se ratificaron en sus pretensiones. Es ponente el magistrado Sr. Coloma Chicot quien expone el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar por la representación procesal de Araceli la insuficiencia de indicios de criminalidad en relación a la comisión del delito de malversación de caudales públicos que se le atribuye en su calidad de Directora de Servicios del Departament de Vicepresidencia y ello tomando en consideración que a decir de la apelante no existe correlación entre las mejoras realizadas en la nave anexa del CTTI la cual se dice que estaba destinada a tener un uso polivalente. Se alega que de las conversaciones intervenidas ni del resultado de las pruebas testificales se desprende que las mejoras que se llevaron a cabo guardasen relación con el referéndum del 1 de octubre, siendo que la referida nave ya había sido utilizada en procesos electorales anteriores como el de 2015 y fue utilizada posteriormente en las elecciones de 2018. Se dice que no guarda relación con los hechos la invitación a la procesada ahora apelante al acto de compromiso con el referéndum celebrado el 21-4-17. También se alegó que en el procedimiento tramitado en el Tribunal Supremo, el propio Vicepresidente Anton no resultó condenado por estos hechos. Se dice que la inspección policial realizada no se comprobó que la nave estuviese preparada para ser utilizada como 'call center' para el referéndum, siendo que estaba previsto que las obras de acondicionamiento finalizasen en diciembre de 2017.

Conforme a la STS 78/2016, de 10 de enero, 'el auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo ha de hacer mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justifican la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

Se está ante un pronunciamiento que ha de adoptar la forma de auto motivado conforme a los artículos 141 de la L.E.Criminal y 248 de la L.O.P.J. y habrá de venir asentada en indicios racionales de criminalidad ( art 384 L.E.Criminal), habiendo tenido ocasión de exponer el TC ya en sentencia de 17 de mayo de 1989 que el auto de procesamiento, en cuanto medida atributiva de un determinado 'status' e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente, sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art 24.1 de la CE.

Supone un acto de imputación formal y provisional en cuanto precisa la persona contra la que habrá de dirigirse en su caso el proceso decisorio, más su función no puede quedar circunscrita a determinar la identidad de quien o quienes estén en condiciones de suportar la acusación. El procesamiento es sin duda más que eso ya que debe ir más allá de identificar a la persona objeto de la imputación formal que comporta el mismo, siendo necesario concretar igualmente el qué y el porqué de la imputación como se hizo constar en la STS a la que se ha hecho mención con anterioridad, pues solo así cobrará pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

La esencia del acto de imputación formal que supone el procesamiento de una persona estriba o radica, como ya se ha dicho, en la presencia de indicios racionales de criminalidad extraídos de la investigación judicial acometida, debiendo entenderse por tales el conjunto de hechos, datos y circunstancias derivados de la instrucción judicial que, valorados de forma objetiva e imparcial permitan afirmar que existe una apariencia razonable y suficiente de que una determinada persona ha participado, de forma penalmente relevante, en unos hechos constitutivos de delito. En definitiva, habrá de concurrir una fundada sospecha de un actuar delictivo en cualquiera de sus grados por parte de una determinada persona, producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de dicha implicación (solo posible tras el juicio oral y la subsiguiente sentencia) o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión.'

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina Jurisprudencia al supuesto de autos, el motivo del recurso no puede ser estimado toda vez que existen indicios de que por parte de Araceli, Directora de Servicios del Departament de Vicepresidencia se dedicaron recursos públicos para acondicionar la nave anexa al CTTI para que pudiese ser utilizada para la celebración del referendum. En la resolución recurrida se hace alusión a que se encontró un correo electrónico enviado en fecha 31-3-17 por la procesada a Emilia con copia a Bernardo y a Braulio en el que se adjunta un archivo denominado 'Espai Multifuncional 20160328.pptx' del edificio anexo al CTTI en el referido mensaje se dice que entre las distintas funciones del edificio se encuentra la de ser un call center para procesar el recuento de votos de los diferentes procesos electorales y consultas populares que se celebren en Cataluña. En fecha 16-5-17 se formalizó un convenio entre el Departament de Vicepresidencia y Economía y Hacienda con el CTTI para el uso compartido de la nave anexa del CTTI y en el anexo III el proyecto se contempla un call center con capacidad paras 512 puestos de trabajo. En aquel momento no se había convocado ningún procedimiento electoral. Pese a ello en la inspección realizada en fecha 30-9-17 se intervinieron 118 ordenadores y CPUs dispuestos en 6 salas separadas por tabiques, instalados para entrar en funcionamiento, lo que denota que estaban dispuestos para ser usados para el referéndum del 1 de octubre.

Consta que en dicha nave se realizaron obras de acondicionamiento para poder ser usada en el referéndum del 1 de octubre, por más que las obras de acondicionamiento pudieran ser usadas para otros procesos electorales, la presencia de las unidades de ordenador el días antes de la fecha señalada para el referéndum ilegal, cuando las obras no habían concluido pone de manifiesto la existencia de premura para ser utilizadas para dicho acto. Por el Departament de Vicepresidencia Economía y Hacienda los proyectos básicos y ejecutivos de arquitectura e instalación y dirección de obras mediante 4 contratos menores adjudicados por la procesada, por importes de 17.640, 17.900, 17900 euros y 16950 euros, (total de 70.390 euros) que debían estar finalizados en septiembre de 2017. Los referidos contratos se encuentran en los folios 19928,10935, 10942, 10942 y fueron autorizados por la procesada. La realización de contratos menores habría permitido la adjudicación directa, sin publicidad, la agilización de los plazos de ejecución. A tal respecto en la resolución recurrida se alude a los testigos Diego, jefe de obra de COMSA, que ponen de manifiesto que la mayor parte de la obra ya se había ejecutado antes del 1 de octubre de 2017. Las vinculación de las obras de acondicionamiento de la nave anexa del CTTI con el referéndum del 1 de octubre de 2017 también se desprende de la declaración de los testigos Josefina y del testigo Ernesto, quienes ponen de manifestó que una parte substancial de la sobras tenía que estar realizada con carácter previo a la celebración del referéndum. La invitación de la procesada al acto de compromiso con el referéndum celebrado el 21-4-17, si bien no guarda relación directa con la malversación que se le imputa, si supone la expresión de un compromiso y una conjunción de objetivos con otros acusados. Por último el hecho que el vicepresidente Anton no fuese condenado en el procedimiento tramitado en el Tribunal Supremo, por malversación no excluye que los hechos que ahora se imputan a la acusada no hayan tenido lugar, pudiendo obedecer la ausencia de condena a circunstancias del devenir procesal, o que el desvalor de la referida conducta haya podido ser absorbido por el desvalor de otro de los delitos por los que haya podido ser condenado dicho señor.

TERCERO.-Se alega que en el caso de autos que el afianzamiento de la responsabilidad civil se ha exigido de oficio por el Juez sin que haya existido petición de las partes acusadoras, siendo que ésta a decir de la parte debería obedecer al principio de justicia rogada.

Se alega que cualquier la responsabilidad civil que pueda exigirse debe obedecer a un daño real y por los mismos hechos objeto de la presente se ha tramitado en el Tribunal supremo la CAUSA ESPECIAL 20907/17 en la que en el escrito de acusación se atribuyó el control último de los mismos soportes digitales cuya elaboración se atribuye a la procesada en autos a uno de los allí acusados, siendo que el afianzamiento de responsabilidades civiles se exige de forma duplicada. Se pone de manifiesto asimismo que en la CAUSA ESPECIAL 20907/17 por los mismos hechos en el TS no se ha cuantificado la responsabilidad civil y las acusaciones tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado no ejercen la acción civil sino que esta se deriva al Tribunal de cuentas. Por último se alega que todas las cuantías garantizadas en la CAUSA ESPECIAL 20907/17 deberían servir para garantizar las dimanantes del presente procedimiento.

Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2020, y con posterioridad a la vista celebrada se aportó copia del auto dictado por el TSJC el 27 de febrero de 2020, en el cual la Juez de Instrucción del Sumario 2/2019 en su fundamento jurídico segundo y en relación a los Sres. Braulio y Jesús, el primero de ellos superior de la procesada ahora apelante, se dice que no podía imputarse a ninguno de los investigados los gastos derivados del acondicionamiento del edificio contiguo al CTTI. Se recuerda que el TS tampoco condenó por malversación al Sr. Anton.

CUARTO.-Ante todo cabe decir que de la lectura del articulado de la LECRIM, que distingue la responsabilidad entre el aseguramiento de la responsabilidad civil que incumba a los responsables criminales, que debe asegurarse de oficio conforme al artículo 589, y la responsabilidad civil de terceros o partícipes a título lucrativo que debe exigirse a instancia de parte con lo cual se desvirtúa una de las alegaciones de la apelante en relación a la falta de solicitud de afianzamiento por las partes perjudicadas. En el caso de autos el afianzamiento se exige únicamente a los responsables criminales.

Son, en definitiva, varias las cuestiones que se suscitan en relación con la fianza exigida a efectos de asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que pudieran llegar a declarase procedentes. A la hora de abordar las mismas es ineludible hacer una referencia previa de indudable calado respecto de lo que se plantea. No puede ser otra que la relativa a que el Tribunal, a la hora de fundar su decisión, debe necesariamente partir de la corrección jurídica o no de la resolución apelada con arreglo a la situación procesal existente en el momento en que se dictó la misma.

Dicho de otro modo, cuando la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona dictó el auto que decretó el procesamiento de una serie de personas en la causa seguida ante dicho órgano judicial, incluso cuando desestimó los recursos de reforma que se interpusieron contra ella, no se había dictado la STS 459/2019, de 14 de octubre, recaída en la causa especial 20907/2017. Por consiguiente, la exigencia de fianza en los términos concretados en el auto de procesamiento de 4 de abril de 2019 en absoluto podrían venir mediatizados o condicionados por el contenido de una sentencia que no había sido aún pronunciada.

Con independencia de la decisión que el Tribunal pueda adoptar en relación con lo corrección jurídica o no de la fianza exigida por la Magistrada Instructora del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, tanto en cuanto a su exigencia en sí, a su importe y a la exigencia íntegra del mismo a las distintas personas que fueron procesadas como presuntas autoras del delito de malversación de caudales públicos, la incidencia que pudiera tener el contenido de la meritada sentencia del TS será algo que en su caso habrá de hacerse valer ante la citada Instructora en las consiguientes piezas o ramos de responsabilidad civil, deduciendo ante la misma las pretensiones que se estimen procedentes al albur de lo resuelto por el Alto Tribunal en sentencia que devino firme.

Descendiendo ya al análisis concreto de los aspectos suscitados por el recurrente, deberá tratarse en primer lugar la invocada improcedencia de exigirse afianzamiento por encima de la cantidad en que el Excmo Sr Magistrado instructor del TS, en su auto dictado el 21 de marzo de 2018 en la causa especial 20907/2017, cifró los posibles perjuicios causados a raíz de los delitos que se investigaban, ascendente la misma a 2.135.948'6 euros, siendo evidente que más allá de que las personas investigadas en uno y otro procedimiento fueran distintas, los hechos objeto de investigación eran los mismos en ambas causas: todo lo relativo al desarrollo del proceso independentista y su culminación con la celebración del Referéndum del 1 de octubre de 2018 y aun cuando la Magistrada instructora del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona analizó en su auto de forma más prolija y detallada el desglose concreto de los supuestos gastos que se efectuaron con motivo de la convocatoria del referéndum del 1 de octubre, los diversos acontecimientos descritos en el apartado de hechos de ambas resoluciones coincidían, no incluyéndose en el auto del que dimanó el recurso sometido a la consideración del Tribunal hecho nuevo alguno que no figurase en el auto de procesamiento dictado en la Causa especial seguida ante el TS, debiendo presuponerse a éste la máxima diligencia a la hora de dar por concluida la instrucción y fijar la fianza que resultaba necesaria para asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que llegasen a decretarse en una ulterior sentencia.

La Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en su auto de 6 de junio de 2019, que dio respuesta a los distintos recursos de reforma que se formularon contra su auto de procesamiento, rechazó que el importe que a que ascendió el afianzamiento exigido por el Excmo Magistrado-Juez instructor en la causa especial seguida ante el TS fuese el que como máximo podía ser exigido por ella, argumentando a tal efecto que no se encontraba vinculada por las decisiones tomadas por otros órganos judiciales en procesos distintos, bastando con recordar que la cosa juzgada en el proceso penal solo produce el efecto positivo, no el negativo, y que el mismo se predica a su vez sólo de las sentencias o resoluciones de fondo firmes (no por tanto de un auto de procesamiento), citando la STS de 16e de febrero de 2017 en la que, recordándose la STS 230/2013, de 27 de febrero, vino a establecerse que a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ello no será de aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a este contenido habrá de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pudiera ser traída al segundo para ser valorada en unión de las demás existentes.

El Tribunal considera correcto el planteamiento expuesto, aun cuando no puede dejar de reconocer que se está ante un supuesto ciertamente especial, en cuanto poco usual, al haber sido abiertos tres procedimientos en los juzgados de Instrucción de Barcelona, en el TSJC y en el TS, por razón de la condición de aforadas de determinadas personas investigadas que obligó a que uno de ellos se siguiese ante el TS, y otro en el TSJC en los que son objeto de investigación hechos en los que puede apreciarse, sino una identidad absoluta, una similitud muy relevante pues, en definitiva, se vinculan en una y otra causa al desarrollo de un proceso independentista en Cataluña que habría culminado con la celebración de un referéndum de autodeterminación el 1 de octubre de 2017.

No ignorándose ello, el Tribunal no encuentra razón bastante para considerar errónea en Derecho la fianza exigida en el auto de procesamiento de 4 de abril de 2019 del que trae causa el recurso que se analiza. La parte apelante no cuestiona la realidad de los actos a los que la Instructora vinculó los gastos de que se hizo eco en su resolución como sustrato fáctico de la malversación de caudales públicos que a nivel indiciario consideró perpetrada. Lo que se cuestiona por Araceli es que las obras de acondicionamiento de la nave anexa a CTTI, guardasen relación con el referéndum del 1 de octubre. Como se ha dicho más arriba el Tribunal considera razonables los argumentos esgrimidos por la Juez de Instrucción que como se ha dicho si apreció dicha relación. Lo resuelto por la Juez de Instrucción del Sumario 2/2019 que se tramita en el TSJC, de ninguna manera desvirtúa los argumentos plasmados en la resolución recurrida, habida cuenta que la diferencia de criterio puede derivar del distinto resultado al que ha llevado la instrucción en los distintos procedimientos.

La solidaridadde la fianza determina que la misma sea exigible en su integridad a todos a quienes se hubiese impuesto el afianzamiento, ello sin perjuicio evidentemente del alcance y consecuencias que pudieran seguirse si, ante una eventual ulterior sentencia condenatoria, se hubiese afianzado por quienes resultasen condenados cantidades por importe superior a aquel que integrara la responsabilidad pecuniaria declarada. Tal argumentación abocará igualmente a desestimar la pretensión de que se descuente en su caso lo que se hallaba garantizado ante el TS. Fuese cual fuese la suma dineraria que estuviese garantiza ante el Alto Tribunal en el momento en que la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción acordó el procesamiento de determinadas personas en la causa que instruía, aquélla no pasaba de ser una garantía, no habiéndose aplicado por consiguiente al abono de una responsabilidad pecuniaria en ese momento no declarada y, por ende, solo posible. Que a raíz de la sentencia que con posterioridad se dictó por el TS en la causa especial seguida ante el mismo, recayesen determinadas condenas y en el ámbito civil, en el que ni el M. Fiscal ni la Abogacía del Estado ejercitaron la acción civil aun cuando sí interesaron la remisión de particulares y de la sentencia que se dictase al Tribunal de Cuentas, de conformidad con el art 18.2 de la L.O. 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, para, de acuerdo con su articulado, establecer y reclamar definitivamente las cantidades totales devengadas a raíz de la administración desleal de fondos públicos constitutiva de delito, pudiera haberse establecido ya tal cantidad y obtenido íntegra o parcialmente su importe por dicho Tribunal, será algo que nula incidencia podrá tener en relación con el afianzamiento exigido en un auto dictado con antelación al dictado de la STS que abrió la puerta a la actuación del Tribunal de Cuentas, ello sin perjuicio -- se insiste una vez más-- de la repercusión que la apuntada circunstancia pudiera tener en futuras pretensiones que se dedujeran ante el órgano instructor.

El Tribunal Supremo, al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de procesamiento dictado en la causa Especial 20907/2017, vino a exponer entre otras consideraciones que el auto impugnado recordaba la doctrina de esta Sala que expresa que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colaborará con una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas, añadiendo que los gastos en los que se asienta la eventual perpetración del delito derivan de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos impulsaron de consuno, antes y con ocasión de la aprobación del Decreto 139/2017 de convocatoria del referéndum, existiendo además indicios de que todos ellos asumieron que los diferentes departamentos realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum o que repartirían y soportarían los gastos con independencia de cuál fuera la naturaleza concreta del desembolso que se realizara para llevar a término la votación.

No demanda un especial esfuerzo intelectual concluir a nivel indiciario que todas las personas que tuvieron intervención en los actos que supusieron una administración desleal de los fondos públicos conocían el fin concreto al que respondían los mismos, como igualmente sabían que la preparación y celebración del referéndum ilegal exigía de otras muchas actuaciones ajenas a las que llevó a término de modo individualizado cada una de las personas a las que se atribuyó la malversación de los fondos públicos, teniendo en definitiva consciencia de que iban a ser malversados otros fondos, siendo revelador que hubiera personas que rechazaron la contratación que se les ofrecía al percatarse de que aquello que se les demandaba iba a servir a fin ilícito.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación del procesamiento del recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Araceli contra el auto de fecha 6 de junio de 2019 desestimatoria del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4 de abril de 2019, por el cual se declaraba procesada Araceli por el delito de malversación de caudales públicos y CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.

Doy fe.