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06/05/2021
Auto Penal Nº 187/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2789/2020 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 187/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200371
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3672A
Núm. Roj: ATS 3672:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 18/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2789/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CMZA/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2789/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 18 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como el comiso del dinero intervenido en poder del acusado.
1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
2) Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Fundamentos
A) Alega el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, dada la ausencia de toda acreditación de acto de venta o de donación alguno, tratándose de un claro caso de consumo compartido, atendidas sus circunstancias personales y la falta de ratificación en el plenario de las declaraciones de los supuestos compradores.
Señala, asimismo, que tampoco hay justificación de la regularidad de la cadena de custodia, toda vez que no se ha especificado el proceso de guarda y custodia, ni las características de almacenamiento en función del tipo de sustancia incautada, como no consta la conducción de la misma o la identidad de los funcionarios que intervienen en todo este proceso.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM,
Por otra parte, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).
C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Juan Carlos, con total desprecio hacia la salud ajena, sobre las 10:05 horas del día 9 de agosto de 2016, en el barrio de Las Remudas del término municipal y partido judicial de Telde, entregó a Alfonso un envoltorio con una sustancia pulverulenta marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 0,08 gramos de heroína con una riqueza media del 12,13% expresada en heroína base, a cambio de cierta cantidad de dinero; y sobre las 10:20 horas de ese mismo día, entregó a Anselmo un envoltorio con una sustancia pulverulenta marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 0,05 gramos de heroína con una riqueza media del 5,56% expresada en heroína base, a cambio de cierta cantidad de dinero.
El día 10 de agosto se procedió a su detención, momento en que el acusado portaba once envoltorios de una sustancia pulverulenta marrón que, posteriormente analizada, resultó ser un total 0,98 gramos de heroína con una riqueza media del 18,00% expresada en heroína base, sustancia que, con total desprecio hacia la salud ajena, poseía con la finalidad de su puesta a disposición de terceras personas.
Tras su puesta en libertad el día 11 de agosto de 2016, el acusado, con total desprecio hacia la salud ajena, sobre las 09:45 horas del día 22 de agosto de 2016, en mismo lugar del barrio de Las Remudas del término municipal y partido judicial de Telde, entregó a Belarmino un envoltorio con una sustancia pulverulenta marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 0,06 gramos de heroína con una riqueza media del 13.67% expresada en heroína base, a cambio de cierta cantidad de dinero, y sobre las 11:10 horas del día 23 de agosto de 2016, entregó a Borja un envoltorio con una sustancia pulverulenta marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 0,06 gramos de heroína con una riqueza medial del 13,60% expresada en heroína base, a cambio de cierta cantidad de dinero.
La droga incautada tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 75 euros.
El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia del recurrente se habría producido, dado que su condena se fundó en prueba de cargo suficiente, de claro signo incriminatorio, que acreditaba su participación en los hechos que se le imputaban, habiendo sido valorada por la Audiencia Provincial de forma lógica y racional, sin que las alegaciones del recurso evidenciasen la existencia de error alguno en la mencionada inferencia.
Para el Tribunal de apelación, los alegatos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que se contó con el testimonio de cinco agentes de policía (puesto que a los demás testigos propuestos se renunció por el Ministerio Fiscal y la defensa) y de las peritos de Sanidad, que recibieron la droga incautada y analizaron la misma cualitativa y cuantitativamente, así como con la documental consistente en las actas de denuncia levantadas por los agentes a los compradores identificados por aquéllos.
En concreto, declararon los agentes sobre el modo en que se llevaron a cabo las vigilancias sobre el acusado, confirmando el
Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantos alegatos se reiteran ahora, sin perjuicio de analizar las supuestas contradicciones en que se alegaba que habrían incurrido los agentes o el hecho de que no se hallasen sustancias estupefacientes en el registro de su domicilio, descartándose motivadamente las mismas.
Del mismo modo, se descartaron las alegaciones vertidas en el recurso en relación con la alegada ruptura de la cadena de custodia, avalando plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia, habida cuenta de la plena correspondencia entre las actas de incautación y las de recepción de las distintas sustancias, de tal manera, que, pese a que se hubiesen remitido con posterioridad las actas de recepción al Juzgado, ninguna duda se albergaba en cuanto a que las sustancias analizadas eran las mismas que fueron intervenidas al acusado y los testigos.
En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.
Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia que le fue intervenida al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.
Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente a los testimonios exculpatorios del acusado y los testigos se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.
Por otra parte, respecto de la denunciada ruptura de la cadena de custodia, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabe desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas practicadas la Sala a quo, para concluir que ninguna duda se albergaba sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada por las peritos, cuyo informe fue oportunamente ratificado en el plenario.
En conclusión, sin que prueba alguna respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron la sustancia y de los funcionarios que tuvieron contacto con la misma para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. La cuestión así suscita carece, pues, de relevancia casacional, especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Argumenta que nos encontramos ante un acto de muy escasa entidad, tanto por la cantidad decomisada de sustancias nocivas para la salud (0,98 gramos de heroína, con una pureza del 18%, esto es 0,17 gramos) como por su valor económico. Por ello, solicita su libre absolución, afirmando que 'de la práctica de la prueba, no ha podido acreditarse la teoría de la irrelevancia ni que no fuera para un consumo compartido'.
B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.
C) Observamos que esta cuestión no fue suscitada en el previo recurso de apelación, donde las circunstancias señaladas sólo se invocaron para reclamar la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, que no para postular la atipicidad de su conducta. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del submotivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).
Al margen de lo anterior, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. De entrada, porque pretende sustentar la atipicidad de su conducta sobre la exclusiva consideración de los once envoltorios que le fueron intervenidos, pretendiendo así que prevalezca nuevamente su versión exculpatoria sobre el resultado de las pruebas de cargo practicadas en el plenario, de las que se desprende su participación en múltiples actos de venta.
Por tanto, este concreto aspecto ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo de recurso, especialmente en lo relativo a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre las cuestiones planteadas en relación con la pretendida exculpación del encausado y la atipicidad de la conducta enjuiciada, pues, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción de los hechos declarados probados, sino una cuestión de índole probatoria que es ajena al presente cauce casacional.
Idéntica suerte desestimatoria deben seguir los restantes alegatos referidos a la escasa cantidad de sustancia aprehendida, en tanto que, como bien expone el recurrente, sólo la cantidad de sustancia estupefaciente que le fue intervenida arrojó un resultado de 0,17 gramos de heroína pura, por lo que contaría con principio activo de suficiente entidad como para afectar gravemente a la salud.
Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la heroína, estableció que su principio activo opera a partir de los 0,66 miligramos (0,00066 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.
Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).
El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.
Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).
Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).
Por otra parte, resulta irrelevante el alegato relativo a la posible existencia de un consumo compartido, en tanto que, como señalaron ambas Salas sentenciadoras, ninguna prueba avalaría siquiera la condición de consumidor del acusado. Esta Sala Segunda ha señalado que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; y sólo en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).
En efecto, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).
Procede, pues, la inadmisión del presente motivo conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.