Auto Penal Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3012/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/010472

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2012/0010472

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3012/2018-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 2640/2012

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Modesto

Abogado/a / Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GURREA FRUTOS

Apelante/Apelatzailea: FISCALIA . .

Apelado/a / Apelatua: COMERCIAL URRAKI S.L.

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE ASTIGARRAGA GORROCHATEGUI

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

A U T O Nº 189/2018

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 13 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha de 8 de septiembre de 2017, se dictó auto por el Juzgado de Ínstrucción nº 2 de Donostia en cuya parte dispositiva se acuerda:

'PARTE DISPOSITIVA

1.- Se acuerda seguir las presentes diligencias previas en las que figura como investigado Modesto por el delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y ss. del Código Penal por los trámites ordenados en el capítulo IV del Tit. II del libro IV de la L.E.CR.

2.- Dese traslado de las diligencias previas originales o mediante fotocopia al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiera para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.

3.- Tómese nota en los libros correspondientes..'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de Modesto se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, impugnándose por el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 23 de abril de 2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI..

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Modesto , se alza en recurso directo de apelación contra el Auto de 9-12-2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián en autos de diligencias previas 2640/2012, resolución que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados al recurrente fueran constitutivos de un delito de estafa, en solicitud del dictado de Auto por el, revocando la resolución recurrida, se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones.

El recurso de apelación se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Error en la apreciación de la prueba indiciaria.

Se alega que el juzgador señala, en el Hecho Octavo, como elemento de imputabilidad, que el Sr. Modesto destinó los ingresos de la campaña de navidad al pago de las pólizas de préstamo y líneas de crédito. Cita, en apoyo de su tesis, la documental remitida por administrador concursal.

En contra de lo que se mantiene por el juzgador, la documental en modo alguno acredita lo que se afirma ya que la misma consiste en listados de movimientos contables en los que no aparece nunca actuación, firma u orden alguna del Sr. Modesto que destine a ingreso alguno a pago alguno. La afirmación del juzgador instructor supone un total desconocimiento de la operativa bancaria en las operaciones de pólizas con líneas de crédito. Las mismas, en contra de los que se pretende en el auto, no permiten que el cliente tome decisión alguna en relación a los ingresos que se hacen en la cuenta soporte de la línea de crédito. Y no lo permiten, precisamente, para evitar que el cliente que ha pedido una línea de crédito, pueda además disponer del dinero de las operaciones con las que se supone que va a pagar esa línea. Se trata de evitar que el cliente se lleve el dinero de la línea y también el dinero de la operación para la que se contrató esa línea. Es decir, que el Sr. Modesto no tenía disponibilidad de disponer en modo alguno de los ingresos que provenían de la campaña de navidad ya que la propia operativa bancaría lo impide, para garantizar el banco que cobrará el dinero que ha prestado a través de la línea.

No sólo la documental enviada no acredita lo que se mantiene en el Auto sino que la prueba testifical acredita lo contrario. Las dos únicas pruebas testifícales practicadas en Autos sobre el particular acreditan que el Sr. Modesto ni destinó los ingresos de la campaña a nada ni tenía posibilidad de hacerlo ya que la operativa bancaria de los préstamos y de las líneas de crédito, como se ha dicho, lo impide. Las propias condiciones de las pólizas establecen que la entidad bancaria detraerá de los ingresos que se hagan en cuenta las cantidades correspondientes a sus préstamos o líneas de forma que no es el cliente el que destina pagos a nada sino la entidad bancaria la que ' coge ' ese dinero y lo destina al abono de sus pólizas. |

Además, la juzgadora omite que también existe prueba testifical - testifical del Sr. Ángel Daniel que acredita que el Sr. Modesto instó el concurso con las pólizas aún en vigor, de forma que, si las mismas se hubieran renovado, los proveedores habrían cobrado, con cargo a las mismas y como venía ocurriendo desde años atrás sus importes. Así mismo, que la decisión de no renovar las pólizas fue una decisión; del administrador concursal y no del Sr. Modesto .

En resumen, la afirmación de que el Sr. Modesto destinó los ingresos a destino alguno, no sólo no tiene reflejo probatorio alguno sino que existe prueba de lo contrario. El Sr. Modesto no tuvo la opción siquiera de destinar ningún dinero a nada y no existe actuación alguna que acredite un ánimo ni orden del imputado de imputar el dinero a una cosa o a otra.

1.2 De esa premisa no acreditada, colige la juzgadora que el imputado realizó unas compras, a sabiendas de que no tenía capacidad económica para devolverlo. Si bien no existe ninguna fundamentación sobre la base de dicha afirmación, lo cierto es que la misma, por un lado, no conforma el delito de estafa y, por otro, no encuentra apoyo alguno en Autos.

La juzgadora afirma, sin más, que la operación de destinar los ingresos a unos fines acredita que la campaña sin orquestó para llevar a cabo una estafa.

No cita en qué documento se basa para dar por sentada el dolo del imputado en organizar una campaña con una intención de no atender los pagos.

No existe prueba alguna sobre la que se pueda afirmar que el Sr. Modesto realizó unos pedidos, a sabiendas de que no podría abonarlos. Omite el juzgador que la empresa llevaba muchos años trabajando para los mismos clientes (los querellantes ), siempre de la misma forma, haciendo pedidos, en las mismas condiciones, en las mismas fechas, de la misma manera y abonando los mismos tras la campaña de navidad con el producto de su venta. Todas las personas que han declarado sobre el particular, y más concretamente, los propios querellantes han declarado que el sistema de trabajo (forma de los pedidos, fecha de los mismos, fecha de entrega de éstos, forma de abono, etc... ) fue la misma que todos ios demás años anteriores. No se entiende cómo el juzgador señala que existía una voluntad de no pagar los productos cuando éstos se realizaron igual que siempre, en una empresa que llevaba ya muchos años trabajando en el sector y con los mismos clientes - salvo alguna excepción, que era el primer año.

Es más, la prueba más evidente de que la afirmación no es correcta, es que la mayoría de los clientes ya venían trabajando con la empresa del Sr. Modesto desde años atrás y no les pareció que hubiera nada raro en los pedidos y los sirvieron sín reparo alguno y sin pedir garantía ninguna, precisamente, porque se realizaron como siempre.

Además, las testifícales de las dos únicas persona ajenas a la causa, que han declarado en concepto de testigos ( Srs. Clemente y Ángel Daniel ) contradicen dicha afirmación y corroboran que la campaña se llevó a cabo como siempre, que el Sr. Modesto no podía saber si la misma iba a salir bien o mal, que es la forma habitual de funcionar de ese sector y que, incluso, cuando se declaró el concurso, existían líneas de crédito que aseguraban el cobro de los pedidos, líneas que fueron canceladas por el administrador concursal y no por el Sr. Modesto , que ya había perdido la capacidad de actuar, como consecuencia del concurso. Dichas declaraciones excluyen, de forma tajante, la existencia de una ideación de delito.

La cita de la memoria de la sociedad que hace la juzgadora no supone prueba ni indicio alguno de una ideación de delito ya que el hecho de que la campaña anterior hubiera arrojado pérdidas y el Sr. Modesto hubiera hecho una ampliación de capital por una importante suma - 150.000 € - lejos de acreditar una ideación de estafa, acredita que el mismo seguía creyendo en su empresa y trató de llevarla a buen puerto. Es evidente que si el Sr. Modesto hubiera tenido una voluntad de estafar, no habría puesto de su bolsillo el año anterior la suma de 150.000 € sino que habría instado el concurso un año antes, de forma que habría dejado de pagar un año antes y, además, se habría ahorrado de poner, de su patrimonio personal esa importante cantidad. Sin embargo, el mismo asumió los riesgos propios del empresario y, previo un importante desembolso, trató de sacar adelante su empresa, arriesgando todo el patrimonio de la empresa, más el importe de la ampliación de capital hecha el año anterior para dotar de solvencia a su empresa. De la misma forma, como se ha expuesto - y se encuentra acreditado en Autos - no es el Sr. Modesto el que decidió reducir de forma drástica los préstamos con los bancos sino que éstos - a través de su sistema informático, destinaron los ingresos que se producían en la cuenta a satisfacer sus créditos porque así estaba pactada la línea de crédito o los préstamos.

La juzgadora omite que los años en los que ocurren los hechos, son los años más difíciles de la crisis en los que desaparecieron la mayoría de empresas del sector. Pero también, los empresarios del sector sabían que, si conseguían salvar esos años difíciles, conseguirían darle la vuelta al asunto, cuando llegara la recuperación.

1.3 Por último, se omite que los denunciantes han declarado que ellos no han interpuesto la denuncia, ni siquiera han dado orden de interponerla sino que es cosa de la aseguradora CREDITO Y CAUCION. Hay que señalar que, en la denuncia, se quiere hacer ver que los denunciantes han resultado perjudicados en sus créditos, escondiendo al juzgado que la mayoría de ellos tenían el riesgo cubierto con la entidad aseguradora Crédito y Caución S.A. y habían sido indemnizados por la misma. Es decir, que el autor intelectual de esta denuncia es la aseguradora Crédito y Caución que, consciente de que no puede interponer denuncia a su nombre, por carecer de la condición de perjudicado, ha tratado de confundir la buena fe del juzgador escondiendo su actuación y omitiendo que los querellantes han cobrado la cantidad en la que dicen haber sido perjudicados. Nuevamente, el Auto dictado incurre en un flagrante error al señalar que los querellantes podrían ser indemnizados cuando todos ellos han declarado que ya fueron indemnizados, de función de sus pólizas.

Ello supone una notoria diferencia ya que no se puede reconocer a los mismos el derecho a una cantidad por la que ya han sido indemnizados por su aseguradora ya que, desde el momento del pago, se produce una subrogación legal de la aseguradora por las cantidades abonadas y el asegurado pierde la acción por las cantidades que le han sido abonadas. No cabe que el imputado sea condenado a abonar a los querellantes cantidades que éstos ya han cobrado.

Si bien es cierto que los hechos tendrán o no carácter penal, con independencia de que el riesgo esté asegurado o no, lo cierto es que los denunciantes ya han cobrado sus créditos y no podrán ejercitar acción civil - que también se ejercita - por cantidades ya recobradas. Pero, lo que es más importante a los efectos del momento procesal en que nos encontramos, los mismos han faltado a la verdad en la narración de los hechos de la querella lo que desvirtúa su credibilidad.

2º.- Error en la aplicación del derecho.

Se alega que se produce, por la juzgadora, un enjuiciamiento sobre cuestiones que pertenecen al área del concurso, llegando a conclusiones distintas, al señalar que el Sr. Modesto hizo operaciones en beneficio propio o entre sociedades que le pertenecían. Dichas operaciones forman parte del concurso ya que suponen un vaciamiento patrimonial o, en todo caso, un agravamiento del riesgo y, de ser ciertas, hubieran producido que el concurso se debiera haber declarado culpable, cosa que no ocurrió.

El concurso fue declarado fortuito lo que supone, por imperativo de la legislación concursal - art. 164 LC - que el concursado no se alzó ni total ni parcialmente con sus bienes (número 4o del referido artículo). Es decir, que en contra de lo que se dice en el Auto, el Sr. Modesto no dispuso de dinero en beneficio propio ni en beneficio de otras empresas ya que eso supondría un alzamiento de los bienes de la sociedad. Supone, igualmente, que el concursado, en los dos años anteriores al concurso, no sacó fraudulentamente del patrimonio de la empresa ningún bien (número 5º del mismo artículo).

La declaración que hace la juzgadora contraviene lo que se ha declarado en vía mercantil y sobre materias que son propias del procedimiento mercantil, todo ello, sin prueba alguna que lo respalde. Una cosa es que la tramitación del procedimiento concursal no evite la tramitación de un procedimiento penal, porque así se prevé expresamente en la Ley Concursaí y otra que, sobre materias, reservadas al área concursal, el juzgador pueda alcanzar conclusiones distintas a lo judicialmente declarado, lo que contraviene el instituto de la cosa juzgada.

3º.- Falta de tipo penal.

Se alega, sinteticamente, que ninguno de los querellantes ha manifestado que se le hubiera engañado en modo alguno sino que, todos, se limitan a declarar que su denuncia es la respuesta que les dio su abogado para intentar recobrar su crédito. Es decir, la denuncia es el medio para una acción civil.

La conclusión, según la cual, la premisa de haber sufrido pérdidas en el ejercicio anterior y haber hecho una ampliación de capital conlleva una consecuencia según la cual el Sr. Modesto hizo la campaña a sabiendas de que no iba a poder pagar a sus proveedores, es una conclusión contraria a las regías de la sana crítica.

El testigo Sr. Clemente - experto en procesos de regulación o concursos de grandes empresas, manifestó que el sector de las cestas de navidad tiene una forma muy concreta de trabajo y que no existe alternativa distinta a la que se venía realizando desde siempre. El negocio consiste en poder suministrar, para un período muy corto y concreto ~ los días de navidad - una gran número de productos. Ello supone, inevitablemente, la necesidad de una importante inversión en la compra de dichos productos para venderlos a sus clientes y, con el producto de su venta, pagar a los proveedores. Teniendo en cuenta que, como está acreditado la negociación de los precios y cantidades, se produce entre Mayo y Noviembre y la venta se produce a finales de Diciembre, no existe forma de saber si el negocio saldrá bien o no, hasta que pasa la campaña de navidad. Es decir, el Sr. Modesto no puede saber si venderá mucho, poco o nada, si el negocio será bueno o malo. Y si el Sr. Modesto no puede saber el devenir de su negocio, es imposible que el mismo ideara un negocio para no pagar a sus proveedores. No nos encontramos ante un supuesto en el que el imputado vendió todo su género conforme a lo previsto y decidió no pagar y quedarse con el dinero sino que nos encontramos con un negocio que no salió bien e impidió pagar a los provvedores. El Sr. Clemente declaró que uno de los problemas con los que sé encontró es que había quedado mucho género perecedero y que el mismo se perdió en los trámites del pre-concurso y en el tiempo que discurre desde que se interpone el concurso hasta que el administrador concursal se hace cargo de la situación. Varios de los querellantes han admitido que se les ofreció un acuerdo, que consistía en pagarles una cantidad en metálico y otra en género.

Es decir, que todo lo actuado en las fases previas al concurso lleva a tener que da por probado que se intentó todo lo posible para salvar la situación y que la actuación de del Sr. Modesto en modo alguno responde a una actuación con dolo delictivo.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recuro de apelación, solicitando sea estimado con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

De la declaración testifical prestada por el señor Romeo se desprende que el investigado decidía a quien pagaba y a quien no previo asesoramiento del señor Romeo a quien acudió con !a expectativa de encontrar alguna posibilidad legal para afrontar la situación económica de la empresa y ello sin perjuicio de que una vez declarado el concurso, obviamente, muchas operaciones tuvieron lugar pues así lo dispuso el administrador concursal.

Otra cuestión importante es si ei investigado trató de algún modo de indemnizar a los proveedores impagados, en este sentido , resulta curioso que hay entre ellos versiones de todo tipo : los que admiten que sí hubo oferta reparadora por parte del invesigado, ios que la niegan y ios que no saben o no recuerdan ; Crédito y Caución ha sido muy nombrada en este procedimiento pero nadie en su representación ha sido oída a pesar de que algunos de los perjudicados delegaron en Crédito y Caución toda negociación con el investigado.

Por lo tanto, a pesar de habers dado por agotada la instrucción de la causa, a juicio de esta Fiscal no resulta totalmente justificada la perpetración de ilícito penal que se le imputa al investigado quien asumió un riesgo empresarial en su actuación como tal empresario al igual que la asumieron sus proveedores y para ello existen las compañías aseguradoras, para hacer frente a las posibles contingencias que con sus asegurados tengan contratadas pero todo esto pertenece más bien al tracto mercantil, al ámbito de la Jurisdicción Civil y al mundo del contrato de seguro .

A modo de conclusión se ha de decir que a juicio del Ministerio Fiscal, se ha dado por agotada la instrucción de esta causa sin que se haya encargado la correspondiente pericial judicial contable indispensable para dilucidar muchas cuestiones económico-contables de la empresa y del investigado que quedan en el aire, entre otras, a las que aludía el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 10 de julio de 2014, entre otras tales como cuantificación de los rendimientos obtenidos por el investigado con la campaña 2011-2012 si es que los tuvo, en cuyo caso se debería indicar a qué cuenta fueron a parar y qué destino le fue dado .

La representación procesal de Comercial Urraki y otros, formula oposición al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Delimitado que ha quedado en los términos expuesto el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, ha de significarse que el Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim , en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

En efecto,la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim ., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim .

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 :

'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto:

'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

TERCERO.-En orden a la proyección de las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas al caso en relación las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, comenzaremos señalando que del relato de hechos y razones que se exponen en la resolución recurrida, se colige que los indicios en los que la Instructora asienta el juicio positivo de probabilidad de la perpetración del delito de estafa, son los siguientes:

.- en junio de 2010 para recomponer los fondos propios y compensar pérdidas se procede a una ampliación de capital de 'World Hampers XXI S.L.' que pasa de 100.000 euros a 250.000 euros.

.-para la campaña de Navidad 2011/2012, se compra un 20% más de productos, pasando de compras por 771.206,10 euros en el año 2010 a 936.174 en el año 2011. A dichas compras se une que al inicio del año 2011 se cuenta con unas existencias iniciales de 616.901,32 euros.

.-el Sr. Modesto destina el precio de las ventas de la campaña de Navidad 2011-2012 al pago de las pólizas de préstamo y líneas de crédito suscritas con Banco de Santander, Caja Laboral Popular, Caja Rural Navarra, Bankoa y la Caixa, que contaban con la garantía personal del Sr. Modesto ó de Iberckue S.L. de la que es asimismo Administrador, habiendo desaparecido a finales del año 2011 los acreedores bancarios del pasivo de la empresa.

Además Sr. Modesto efectúa pagos a la Sociedad Iberckue a primeros de año 2012 por valor de 38.871 euros ( mes de enero de 2012), y después por valor de 70.645,25 euros. Así mismo dispuso de cantidad en efectivo con cargo a CAJA para su economía propia.

.-no se efectúa el pago de los suministros realizados por los acreedores comerciales personadas en la causa.

.-en fecha 26 de abril de 2012 'World Hampers XXI S.L.'insta declaración de concurso voluntario con solicitud de liquidación, incoándose como concurso abreviado 374/2012 D del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián que dicta auto el 7 de mayo de 2012 por el que le declara en concurso de acreedores voluntario, aperturándose el 14 de mayo de 2012 la fase de liquidación.

Y sobre la base de tales hechos infiere que el investigado orquestó la campaña de Navidad 2011-2012 a sabiendas de la situación de insolvencia en la que se encontraba la empresa siendo conocedor que ello le iba a conducir al incumplimiento de sus obligaciones de pago a los proveedores.

Pues bien, no obstante la discrepancia de la parte recurrente con la resolución recurrida, realizado por la Sala el control de legalidad que nos compete en relación a los argumentos que se esgrimen en el recurso, ha de concluirse que la imputación fáctica y jurídica que contiene la resolución recurrida se fundamenta en los indicios incriminatorios recopilados en la instrucción, indicios que tienen el exigible fundamento de racionalidad y consistencia, entendidos no como 'pruebas', sino como elementos indiciarios derivados de la investigación, y que apuntan a determinados hechos constitutivos de infracción penal e indicios racionales de la comisión de tales hechos por parte del investigado. En suma, la Sala no puede sino concluir que las consideraciones efectuadas por el apelante no permiten estimar desde la posición que nos atañe que la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad sea errónea o modificable, en cuanto la resolución recurrida es fruto de una valoración de los indicios de comisión y de la partición en los hechos del hoy recurrente que no resulta arbitraria o ilógica.

Para la adecuada respuesta al recurso es de recordar que en la modalidad de estafa que ha venido llamándose negocio jurídico criminalizado, un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o en el de iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente. Pero esta conducta fraudulenta debe haber sido diseñada o planificada con anterioridad al acto de disposición habido, porque la distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y de 29 de septiembre de 1992 , 20 de abril , 25 de junio , 20 de septiembre y 2 de noviembre de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 26 de mayo de 1998 , 11 y 13 de junio de 2002 y 27 de marzo de 2003 ).

El dolo en esta modalidad se colma no sólo con un dolo directo, sino también con el dolo eventual. Incluso, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo. Como tiene dicho el Tribunal Supremo en un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aún a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

El carácter anticipado del dolo, viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

Desde lo precedente, viene a aducirse en el recurso que no medio engaño, que el Sr. Modesto actuó con los proveedores como venía haciéndolo siempre y que lo ocurrido fue que el negocio fracasó en la campaña 2011-2012, que el negocio del sector de cestas de navidad supone una importante inversión en compra de productos, para venderlos y con el producto de la venta pagar a los proveedores, y que teniendo en cuenta que la negociación se hace entre Mayo y Noviembre, y la venta en Diciembre, no existe forma de saber si el negocio saldrá bien o mal, y por ende, es imposible que el Sr. Modesto ideación de un negocio para no pagar a los proveedores.

Pues bien, al respecto diremos que efectivamente de lo actuado nada resulta sobre que las negociaciones con los proveedores en orden a la campaña 2011-2012 hubieren diferido de otras anteriores, y que la circunstancia de que una actividad empresarial fracase por no haberse cumplido las expectativas de las ganancias que se pretendían obtener y con los que poder abonar los compromisos contractuales adquiridos para llevarla a cabo, no implica la perpetración del delito imputado.

Ahora bien dicha línea argumental, se compadece mal con los indicios valorados por la Instructora ya que aún en su consideración, determinarían si no la existencia de inicio de la intención de no pagar a los proveedores, o más que dicha intención, sí indicios de transmisión del riesgo de la campaña de Navidad 2011/2012 a los mismos por una expectativa de ventas y, por ende, ingresos, no ajustada ni a la situación del mercado en el sector ni a la situación económica en la que se encontraba 'World Hampers XXI S.L.' para poder afrontar las obligaciones de pago derivadas de las compras.

Como ha quedado indicado la Instructora tiene en cuenta el contenido de la memoria presentada con la solicitud de concurso, en la que se recoge la continuidad de la caída de las ventas en los años anteriores y que en junio de 2010 para recomponer los fondos propios y compensar pérdidas se procede a una ampliación de capital de que pasa de 100.000 euros a 250.000 euros, y el hecho que para la campaña de Navidad 2011/2012, se incrementa el volumen de compras en un 20% , contándose al inicio del año 2011 con unas existencias de 616.901,32 euros.

Datos objetivos que se erigen como indicio de la mala situación económica en que se encontraba la mercantil previamente a iniciar la campaña de Navidad de 2011/2012, y como se razona en la resolución recurrida a pesar de ello se procede a incrementar el porcentaje de compras.

Se añadirá en relación a las expectativas de ventas dada la invocación del resultado de la prueba testifical del Sr. Clemente , que el mismo manifiesta sin matices que a la vista del descenso de las ventas de los años anteriores no era previsible que la campaña de 2011/2012 fuera a tener buenos resultados, máxime cuando ya tuvo que acudirse a una ampliación de capital. Como asimismo manifiesta que las ventas se negocian durante largos plazos, fijándose las condiciones mucho antes de la campaña. De forma que no puede afirmarse ignorancia de las expectativas de negocio, y , desde luego, a fecha en que los proveedores proceden al suministro de los productos, último trimestre de 2011.

Nada obra en autos que permita inferir que se produjera una situación imprevista ó imprevisible. La crisis económica no lo era.

Por lo que en la fase procesal en que nos encontramos no cabe descartar que, al menos a título de dolo eventual, el investigado asumió la creación del perjuicio sufrido por los proveedores con tal arriesgada operación con expectativas ilusorias de haber obtenido u beneficio que no se concretó y sin que hubiere realizado por su parte la más mínima gestión para la minoración de aquél perjuicio. La única comunicación con algunos de los proveedores denunciantes se produce una vez efectuado el suministro y en algunos de los casos vencido el plazo para pago del precio y habiéndose devuelto el recibo domiciliado, al objeto de llegar a un convenio para presentar en el concurso (la comunicación prevista en el art 5bis LC fue presentada el 8-2-2012).

Por otra parte, la Instructora tiene en cuenta el dato de que los ingresos de la campaña se destinaron al pago de las pólizas de préstamo y línea de crédito, que contaban con garantía personal del Sr. Modesto y/o Iberckue S.L. (de la que el Sr. Modesto no sólo es administrador sino propietario).

En cuanto a los argumentos del recurso al respecto por haberse descrito en la resolución recurrida sobre que fue el Sr. Modesto el destinó los ingresos dicho pago, no cuestionándose el hecho en sí consistente en que con el producto de las ventas se amortizó el saldo deudor que presentaban dichos contratos el último trimestre de 2011 , señalaremos que la operativa consustancial de las pólizas de crédito con el sistema de cuenta corriente vinculada se asienta en la compensación automática por acuerdo de las partes. La dinámica contractual consiste en que el importe del crédito se refleja en la cuenta corriente de crédito vinculada y en la misma se adeudan las cantidades de que disponga el acreditado, intereses, comisiones, gastos, etc y se abonan las cantidades que el mismo entregue para su abono en dicha cuenta ó los que la entidad bancaria recibe de terceros para su entrega al acreditado, de tal forma que dichos ingresos minoran el saldo deudor a cargo del acreditado, generado por el crédito dispuesto, por compensación automática. Y es esto lo que resulta de la documental obrante en autos en este caso. Ahora bien igualmente cierto es, aunque constituya una obviedad decirlo, que los ingresos por los clientes de 'World Hampers XXI, S.L.' en la cuenta soporte de las líneas de crédito titularidad de la misma, obedece a la designación de dicha cuenta por la vendedora como cuenta de pago del importe de las ventas. Por lo que no puede acogerse el argumento que se sostiene sobre inexistencia de actuación atribuible al Sr Modesto sobre imputación de pagos, cuando por mor de la referida designación, aquellos pagos del precio de venta quedan sujetos al efecto de compensación automática del saldo deudor de 'World Hampers XXI, S.L.' con las entidades bancarias.

Por lo demás dichos pagos, no puede analizarse de forma descontextualizada al resto de los tenidos en cuenta en la resolución recurrida y no controvertidos en el recurso, cuales son, la situación de insolvencia de 'World Hampers XXI, S.L.' ya en el último trimestre de 2011 y el conocimiento de la imposibilidad de atender al pago a los proveedores de los productos suministrados , a los que de hecho no se les pagó al vencimiento de sus créditos, y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, siendo claro que con el flujo de cobros en las cuentas de que se trata, se estaba pagando a los acreedores bancarios respecto de los cuales el Sr. Modesto y la mercantil eran garantes, con preferencia al resto.

Por lo que, tampoco cabe descartar la intención del investigado de atender de forma selectiva sus obligaciones, en fraude y perjuicio de los acreedores comerciales y con claro beneficio para los garantes, ya si atendemos al saldo deudor a fecha próxima de los suministros (importe cerca de los 700.000 euros) previamente a la solicitud de concurso de acreedores se procedió a la extinción de la práctica totalidad de la deuda con las entidades bancarias y los pagos a los proveedores no se hacen con cargo a aquellas operaciones. De hecho en la memoria del concurso se indica que no se contempla ante la inminente decisión de finalizar la actividad por inviable, la posibilidad de utilizar recursos ajenos (créditos de bancos) para liquidar la deuda con proveedores, ya que seria pagar una deuda creando otra deuda.

En cuanto a la inclusión en el relato de hechos de la resolución recurrida sobre pagos a Sociedad Iberckue S.L. a primeros de año 2012 por valor de 38.871 euros ( mes de enero de 2012), y después por valor de 70.645,25 euros. Y disposiciones de cantidad en efectivo con cargo a Caja para la economía propia del Sr. Modesto , no se está imputando ni un posible alzamiento de bienes ni se relaciona con la calificación del concurso, sino como un indicio más coadyuvante en línea con lo precedente.

Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Modesto y adhesión al mismo formulado por el Ministerio Fiscal, contra el Auto de fecha 8 de Septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 2640/12, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA