Auto Penal Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 423/2018 de 06 de Agosto de 2018

Encabezamiento

A U T O Nº 000189/2018
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)
Magistrada/o
Dª. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña a 6 de agosto de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra integrada en su composición de sala de
vacaciones por los Ilmos Srs. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresan, ha visto en
grado de apelación , el presente Rollo Penal de Sala 423/2018 dimanante de Diligencias Previas nº 1317/2018,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona/Iruña, en el que se sustancia el recurso subsidiario
de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Blanca Del Burgo Azpiroz, actuando en
representación procesal del investigado D. Inocencio , defendido por el Letrado Sr. Jesús Luis Fernández
Fernández, frente al Auto de 15 de junio, pasado , que recurrido en reforma fue desestimado por Auto 27
de junio .
Estando apelados (i) El Ministerio Fiscal ; (ii) El menor 'Testigo NUM000 ', representado procesalmente
por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Araiz Rodríguez, asistido por el Letrado Sr. Eduardo Ruiz De
Erenchun Arteche; (iii) El menor 'Testigo NUM001 ', representado procesalmente por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Sagrario De La Parra Hermoso De Mendoza asistido por el Letrado Sr. Javier Asiain Ayala.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO . - Mediante Auto de fecha 15 de junio, se acordó entre otros pronunciamientos: '...la prisión provisional de Inocencio a disposición del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Pamplona. '.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, que después de su trámite en el que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y las respectivas representaciones procesales de los 'Menores Testigos Protegidos NUM000 y NUM001 ', se desestimó mediante Auto de 27 de junio .

En el trámite de alegaciones complementarias habilitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 766.

4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección en donde se incoó, el Rollo Penal de Sala nº 420/18 designándose Ponente , habiéndose procedido a su deliberación, votación y resolución , en la composición de Sala de Vacaciones.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Razonamientos Jurídicos de los Autos de 15 y 27 de Junio, que la Sala asume como propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO . - Disiente el recurrente, mediante el recurso subsidiario de apelación que ahora examinamos , del Auto de 5 de junio pasado en el que se acordó la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza Como antecedentes necesarios que han de ser valorados para encuadrar la situación que abordamos el presente recurso, nos referiremos a los siguientes.

(i) Mediante el expresado Auto de 5 de junio, se acordó la medida cautelar personal de prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado D. Inocencio , por cuanto según se argumenta en el razonamiento jurídico segundo de dicha resolución y respecto a los tipos penales en los que tentativamente se pudieran subsumir los hechos con relevancia penal, puestos de manifiesto en la investigación y que fueron denunciados , concretamente, abuso sexual con acceso carnal con persona menor de 16 años - Art. 183 . 1 y 4 del Código Penal -. , así como prostitución y corrupción de menores - Art. 188. 4. -. En aplicación de los criterios que sobre el presupuesto, el objeto y el fundamento de la medida que se determinan en el Art 503 LECrim .: '... procede acordar la prisión del detenido, por razón de la comisión del delito antedicho, en concreto el delito de abuso sexual a menores de 16 años está castigado con la pena de dos a seis años de prisión n, en el artículo 183. 1 y si ha habido acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, está castigado en el artículo 183.

4 con la pena de ocho a doce años de prisión; y el delito de prostitución y corrupción de menores del artículo 188. 1 y 4, de uno a cuatro años de prisión , y si el menor no ha cumplido los 16 años, la pena es de dos a seis años de prisión; existen indicios de la comisión del delito de la declaración de los testigos protegidos , el testigo NUM001 , tiene en la actualidad 14 años, explica como ha mantenido relaciones sexuales consistentes en penetración por vía anal del denunciado al testigo, se hicieron felaciones mutuas, ese mismo día mantuvo relaciones sexuales consistentes en penetración por vía anal del denunciado al testigo NUM000 , dio dinero a los dos testigos, por mantener la relación sexual , en una tercera ocasión en que quedó con este testigo número NUM001 le hizo una felación el testigo número NUM000 al denunciado , que si bien no le entregó ninguna cantidad de dinero le hizo un pago en especie con la entrega de una crema curativa que le manifestó era de importante valor ;el testigo NUM000 mantuvo una primera relación con el denunciado hace más de año y medio , el testigo NUM000 en la actualidad tiene 15 años, teniendo relaciones sexuales consistentes en penetración anal del denunciado al testigo y se hicieron felaciones mutuas, dándole dinero a cambio , con posterioridad han mantenido contactos de forma muy frecuente , incluso semanalmente manteniendo las mismas relaciones antedichas , penetración anal del denunciado al testigo y felaciones mutuas , a cambio de dinero; existen así mismo conversaciones de WhatsApp entre el testigo protegido número NUM000 y el denunciado , que ponen de manifiesto estas relaciones y que ratifican la credibilidad de lo denunciado; la anterior medida se justifica para asegurar la presencia del imputado en el proceso, atendiendo a la gravedad de los delitos que se imputan y de las penas a imponer; así como para protección de las víctimas, dada la gravedad de los hechos, la reiteración en el tiempo en la comisión de los hechos , y el intento de nuevos contactos con las víctimas por parte de los investigados según resulta de las declaraciones y comunicaciones obrantes en la causa, y dada la vulnerabilidad de las mismas por razón de su edad. '.

(ii) Frente a esta resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando en primer término que los testigos se concertaron entre sí para engañar sobre su propia edad; así como que el contacto se produjo, al parecer, a través de aplicaciones cuyo funcionamiento está reservado a mayores de 18 años, donde al menos uno de los testigos protegidos se ofrecía para encuentros de toda índole. Igualmente sostenía que uno de los testigos protegidos - en referencia al testigo protegido NUM000 - fue quien propuso al otro testigo acudir a encuentros con personas mayores, con el fin de obtener dinero. Y finalmente invocando los pretendidos defectos en cuanto a la persistencia, coherencia e integridad de las declaraciones de los testigos protegidos, ponía relieve la: '...posible presencia de error sobre la edad aparente, las dudas sobre las entregas de dinero y/o obsequios, sobre las fechas, en definitiva, los elementos esenciales que aparecerán a lo largo del procedimiento. ' El recurso de reforma fue impugnado por el Ministerio Fiscal y las respectivas representaciones procesales de los 'Menores Testigos Protegidos NUM000 y NUM001 ' , se desestimó mediante Auto de 27 de junio . En dicha resolución en cuanto a la posible existencia de error sobre la edad aparente de los menores, se razona : '(...) en nada se basa dicha alegación en el recurso interpuesto, el testigo número NUM001 tiene en la actualidad 14 años, el testigo número NUM000 ha cumplido después de dictar el auto objeto de recurso, 16 años; el testigo protegido número NUM001 , manifiesta que le dijo que tenía 15 años, a este joven lo había visto el denunciado en compañía del testigo número NUM000 , estudiaban en un colegio cercano a su lugar de trabajo, hecho que era conocido por el investigado, de 50 años de edad, dada la apariencia física de los menores, el conocimiento de que estudiaban en un colegio, la existencia de relaciones sexuales en contactos, que se han prolongado en el tiempo con relación al testigo número NUM000 , iniciadas al poco tiempo de cumplir éste los 15 años, y prolongadas durante meses, iniciándose posteriormente la relación con el número NUM001 , del que conoce que es compañero de colegio del primero, nada pone de manifiesto la ignorancia de sus edades, inferiores de forma relevante a la mayoría de edad. '.

Con relación a la alegación de posibles dudas sobre las entregas de dinero y /u obsequios, argumentaba: '...existen diversas conversaciones de WhatsApp, del investigado con el testigo número NUM000 , de las que resulta que intentaba quedar tanto con el como con el testigo número NUM001 , los dos menores manifiestan haber recibido dinero del investigado, y el testigo número NUM000 manifiesta que le pedía dinero y paquetes de tabaco, y existen conversaciones de WhatsApp entre ambos que confirman que recibía dinero y tabaco del investigado, (folio 165, 170, 177, entre otros) , vistas las declaraciones de los menores y los WhatsApp obrantes en autos no existe ninguna duda de que estos dos menores recibían remuneraciones por mantener relaciones sexuales con el investigado'.

En lo que atañe a la pretendida indeterminación en cuanto a la fecha producción hechos se razona: '...

no es necesaria la fijación de una fecha exacta de comisión de los hechos, siendo suficiente la determinación en un espacio temporal de la misma, que en el presente caso, con base en las manifestaciones de los menores, así como de las previas comunicaciones vía WhatsApp, o por otras vías, resulta concretado en el tiempo el periodo de comisión de los hechos con la suficiente determinación necesaria en el procedimiento penal'.

Finalmente se ratifican las consideraciones establecidas en el precedente Auto, para determinar con precisión las conductas de abuso que se reprochan al investigado con relación a cada uno de las personas menores de edad, según las declaraciones, por estos prestada en la 'prueba anticipada', llevada a efecto el pasado 15 de junio : '...: con el testigo NUM000 penetración anal del denunciado al testigo, felaciones mutuas, en reiteradas ocasiones durante más de un año y testigo NUM001 , penetración por vía anal, felaciones, relaciones con ambos testigos a cambio de remuneraciones. ', de lo que en el ámbito del razonamiento propio de esta fase inicial del investigación, en sede jurisdiccional, se infiere que en los expresados datos: '... Constituyen los indicios de los delitos de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183. 1 y 183.

4., y delito de prostitución y corrupción de menores del artículo 188. 1 y 4; en contra de lo que alega la parte recurrente, las elevadas penas de los delitos antedichos ponen de manifiesto la existencia de riesgo de fuga,...' Por último y en apreciación de otra de las finalidades que desde la perspectiva del objeto de la medida cautelar, legitiman en sede de evaluación constitucional la adopción de la medida, se argumenta: '... en contra de lo que se alega, en las declaraciones de los testigos protegidos y de las comunicaciones que constan, de las que resulta los intentos de mantener nuevos contactos con los menores, hasta fechas muy recientes, una vez se dejan de cometer los hechos porque los menores no llevan a cabo nuevas citas, en relación con la gravedad de los hechos cometidos contra los mismos, y la vulnerabilidad derivada de su edad, hace necesaria para su protección la adopción de la medida acordada. '.

En el trámite de alegaciones complementarias, habilitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 766.

4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la representación procesal del investigado, se adujo en apoyo de la pretensión de modificación de la situación personal, una primera alegación, relativa a la gravedad de las posibles penas a imponer.

En este concreto ámbito, argumenta que la mayor parte de los hechos por los cuales Inocencio fue encarcelado tienen que ver con el testigo número NUM000 , refiriendo respecto de esta persona que tenía el convencimiento de que era mayor de edad , atendiendo a : la forma en la que se produjo el contacto a través de la plataforma de citas para relaciones 'Grindr'; determinadas precisiones que se hacen constar en el atestado - folio 21 de los autos - ; cuanto concreto en la declaración a presencia judicial del día 15 de junio, en relación con la edad que el testigo protegido número NUM000 manifestó que tenía; las manifestaciones de dicho testigo protegido número NUM000 en la denuncia presentada el 3 de mayo pasado; la referencia que consta en el atestado policial origen de la causa, sobre la conversación entre Denunciante NUM000 y Inocencio : '... en la que este le dice a Denunciante NUM000 : 'Joder, no sabía que NUM001 es menor de edad, pensé que era de la tuya, ten cuidado que tú también te puedes meter en un problema'.

De todo lo que concluye el recurrente: '... que Inocencio tenía el convencimiento de que Denunciante 1 era mayor de edad; A la vez que, se comprueba que parece sospechar de la minoría de edad de Denunciante 2 con posterioridad al encuentro por ellos mantenido. Y por ello, que la posible condena que, en su caso, pudiera corresponder al investigado Inocencio , no sería tan elevada como manifiesta el Auto de 15/06/2018, (...)' En segundo término, se cuestiona la valoración que se realiza en los Autos de referencia sobre la posibilidad de comisión de nuevos hechos delictivos por parte del ahora recurrente.

En tercer lugar, se impugna la valoración que se realiza sobre la necesidad de adopción de la medida cautelar con la finalidad de proteger a los denunciantes, cuestionando que estas personas se encuentren en la actualidad, en situación de vulnerabilidad.

En cuarto lugar, se alega sobre la en susceptibilidad de apreciación de un concreto riesgo de fuga, en la situación del recurrente y finalmente se propone la posibilidad de adopción de otras garantías que aseguren la presencia del Sr. Inocencio a lo largo de todo el procedimiento judicial.



SEGUNDO.- Así planteado el recurso subsidiario de apelación que examinamos, la Sala constata en primer lugar, que ambos Autos, se ajustan cumplidamente al canon de motivación reforzada, a observar en toda resolución de esta naturaleza, en la medida en que esta en juego el valor superior de la libertad - por todas citaremos la STC 226/2015 de 2 de noviembre - .

Las expresadas resoluciones , observan cumplidamente los criterios de valoración , desde el carácter, excepcional, subsidiario y proporcionado a la consecución de fines constitucionalmente legítimos, que como declara la STC 64 / 2014 de 5 de mayo : '...consisten en evitar la fuga del reo durante el proceso y tras el dictado de una sentencia no firme, asegurar la instrucción de los hechos y evitar la ocultación de pruebas, impedir la reiteración delictiva por parte del sujeto considerado peligroso o satisfacer la demanda social de seguridad, ... '.

Recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2017 : '... Recogiendo una profunda y extensa doctrina constitucional, la LO 13/2003, de 24 de diciembre, reflejó en nuestro ordenamiento procesal el principio de excepcionalidad que rige la adopción de la medida cautelar de prisión ( art. 502), exigiéndose en el artículo 503 de la LECRIM , la concurrencia y exteriorización de los dos presupuestos que la determinan, concretamente: la fundada sospecha de participación del encausado en una determina infracción penal o en unos hechos aparentemente delictivos, y el riesgo de que alguna de las finalidades esenciales del proceso pueda malograrse como consecuencia de una inactividad judicial presente.

' A lo que se añade desde la percepción de que la adopción de una medida cautelar personal entraña un sacrificio del derecho fundamental a la libertad, su validez constitucional se subordina a una línea rectora de proporcionalidad definida por los valores de: '... a) Idoneidad de la medida, en el sentido de ser adecuada al fin u objetivo que con ella se pretende; b) Subsidiariedad, sin que deba recurrirse al sacrificio del derecho individual cuando exista otro modo de actuar que, siendo igualmente operativo para la finalidad que se pretende, resulte menos restrictivo de los derechos de quien soporta la limitación y c) Que exista una razonable correspondencia entre el perjuicio individual vinculado a la medida y el valor jurídico que de su aplicación se pretende. '.

Todos estos parámetros, se observan en las resoluciones referidas , en efecto, sin que en modo alguno sea dado prejuzgar , ni realizar en este momento procesal una improcedente valoración inmersiva, sobre las fuentes de acreditación de los hechos investigados, las indicaciones que se valoraron específicamente, relativas al riesgo de sustracción de la justicia, la posible afectación a la integridad de las fuentes de prueba relevantes para la instrucción y el enjuiciamiento, así como la protección de bienes jurídicos especialmente sensibles de los denunciantes, en cuanto atinentes a su integridad e indemnidad sexuales , con lo que ello comporta respecto al desarrollo integral de su personalidad, justifican en este momento inicial, el mantenimiento de la de la medida cautelar personal cuya modificación se pretende.

Ciertamente , como declara la doctrina constitucional, - citaremos por todas la STC 27/2008 de 11 de febrero - es constitucionalmente legítimo, por atender al cumplimiento de una de las finalidades de justifican la medida tomar en consideración un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga .

Pero no es éste el exclusivo elemento de valoración, que se considera en las resoluciones en las que se acuerda y mantiene la prisión provisional, para justificar la medida.

En este concreto aspecto, y respecto de lo que constituye el núcleo esencial de las alegaciones complementarias del recurrente, relativo a que el investigado desconocía que el testigo NUM000 era menor de 16 años, no podemos sino ratificar en todos sus extremos, cuanto se argumenta en el auto de 27 de junio; en efecto, con las expresadas prevenciones, resulta plenamente razonable y coherente, el razonamiento que valorando la declaración de ambos testigos en la prueba constituida y precisando que el testigo protegido número NUM000 ha cumplido después de dictarse el auto de 15 de junio de 16 años, considera que el testigo protegido número NUM001 , le dijo al hora recurrente que tenía 15 años, a este joven lo había visto el denunciado en compañía del testigo número NUM000 , estudiaban en un colegio cercano a su lugar de trabajo, hecho que era conocido por el investigado, de 50 años de edad, dada la apariencia física de los menores, el conocimiento de que estudiaban en un colegio, la existencia de relaciones sexuales en contactos, que se han prolongado en el tiempo con relación al testigo número NUM000 , iniciadas al poco tiempo de cumplir éste los 15 años, y prolongadas durante meses, iniciándose posteriormente la relación con el número NUM001 , del que conoce que es compañero de colegio del NUM000 .

Todo ello y reiterando nuevamente las cautelas referidas, induce a considera razonable la inferencia establecida, que concluye en que el Sr. Inocencio pudo conocer que ambos jóvenes, tenían una edad inferior de forma 'relevante', como se califica en el Auto recurrido, a la mayoría de edad.

Respecto del testigo protegido número NUM001 , cabe traer a colación, su declaración respecto a las relaciones mantenidas con el recurrente, poniendo de relieve, que cuando las mantuvo, contaba con 13 años de edad y fueron sostenidas con remuneración por parte del Sr. Inocencio .

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, comprobamos que la adopción de la medida, se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución - STC 128/1995, de 26 de julio - . La fundamentación que exponen dichas resoluciones judiciales es suficiente - por cuanto se refieren a todos los extremos que autorizan y justifican la medida- , razonada - por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto- y proporcionada, ya que en efecto, y , en la presente fase inicial de la investigación en sede jurisdiccional, ha ponderado los derechos e intereses en conflicto para decidir dicha situación personal.



TERCERO .- Por las razones expuestas, el recurso subsidiario de apelación examinado, ha de ser desestimado, la resolución recurrida debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente - párrafo 2º del art. 901 de la LECrim . , precepto aplicado por analogía-.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Blanca Del Burgo Azpiroz, actuando en representación procesal del investigado D.

Inocencio , frente al Auto de 15 de junio, pasado, que recurrido en reforma fue desestimado por Auto 27 de junio, dictados por la Ilma. Señora Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona/Iruña, en Diligencias Previas nº 1317/2018; CONFIRMANDO, dichas resoluciones en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.