Auto Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 531/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 000189/2019
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D.RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 29 de mayo del 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra, en los autos de Diligencias Previas nº 438/2017, dictó auto con fecha 16 de julio de 2018 , cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'PARTE DISPOSITIVA En atención a lo expuesto, DISPONGO: La continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO, siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECR, y procédase al registro de la causa en el libro de las de su clase, con el número que corresponda.

Dese traslado de la presente causa al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que, en el plazo común de 10 días , soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias indispensables para la tipificación de los hechos.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en la forma prevista en el artículo 271 LOPJ .

Esta resolución no es firme y, contra ella, cabe interponer ante este juzgado recurso de reforma en el plazo de 3 días y/o recurso de apelación, subsidiariamente o por separado, en el plazo de 5 días ( artículos 211 , 212 y 766 LECR ).

Hágase saber a la acusación popular, en caso de estar constituida como parte en esta causa, que para la interposición de recurso de apelación contra esta resolución se requiere la consignación de un depósito de 25€ en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado, cuyo CCC podrá obtener de la Secretaría del mismo.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSARIO VIDAURRE GOÑI , en nombre y representación de D.

Teodulfo , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, en tanto que por la Procuradora de los Tribunales DÑA. Mª DEL PUY ORONOZ GARDE , en nombre y representación de CONSERVAS VITORI S.L. se interesó su desestimación y confirmación del auto recurrido.



TERCERO.- Desestimado el recurso de reforma mediante Auto de 10 de septiembre de 2018, las partes personadas evacuaron el traslado conferido de conformidad con lo previsto en el artículo 766.4 LECRim , formulando las que cada unos de ellas consideró oportunas.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 531/2018 , en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ, señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra, se acordó la continuación de las Diligencias Previas nº 438/2017 por los trámites del Procedimiento Abreviado al estimar la Magistrado-Juez Instructora que los hechos delictivos investigados pudieran ser 'constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal , imputado a Teodulfo como autor y a Conservas Casa Alicia de Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL como responsables civiles subsidiarias conforme a lo previsto en el artículo 120.4 del Código Penal , comprendido en el ámbito del artículo 757 LECR ', por lo que entiende procedente, 'de conformidad con lo prevenido en el artículo 779.1.4ª del mismo texto legal , acordar la continuación de las presentes Diligencias Previas como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECR (artículos 780 y siguientes ).' Tras reseñar en los antecedentes de hecho primero y segundo las actuaciones practicadas, trascribe el contenido del artículo 779.1.4º de la LECrim ., así como la significación y alcance del auto 'denominado de incoación del procedimiento abreviado' (fundamentos jurídicos primero y segundo), exponiendo en tercer razonamiento jurídico las razones por las que dicta tal auto en los siguientes términos: "De las presentes actuaciones resulta indiciariamente acreditado por parte de Conservas Casa Alicia Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL, ambas con domicilio social respectivamente en Polígono Industrial El Ramal número 27-28 y Calle Avenida de Navarra número 74 de Lodosa, Navarra, Partido Judicial de Estella, se vendieron una serie de mercancías a Conservas Vitori SL. Se expidieron las correspondientes facturas por Conservas Casa Alicia de Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL y por Conservas Vitori SL se expidieron en pago de la adquisición los siguientes pagarés: 1. pagaré número NUM000 con fecha de vencimiento 10.06.2017 2. pagaré número NUM001 con fecha de vencimiento 5.06.2017 3. pagaré número NUM002 con fecha de vencimiento 30.04.2017 4. pagaré número NUM003 con fecha de vencimiento 30.04.2017 5. pagaré número NUM004 con fecha de vencimiento 1.06.2017.

Los pagarés fueron presentados al cobro por parte de Teodulfo (sin antecedentes penales), propietario y administrador único de Conservas Casa Alicia de Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL y entregado el dinero por las entidades financieras en las fechas: 1. pagaré número NUM000 en fecha 14 de marzo de 2018 2. pagaré número NUM001 en fecha 6 de marzo de 2018 3. pagaré número NUM002 en fecha 24 de enero de 2018 4. pagaré número NUM003 en fecha 24 de enero de 2018 5. pagaré número NUM004 en fecha 3 de marzo de 2018.

Por el motivo que fuera, se procedió a la devolución de la mercancía adquirida por Conservas Vitori SL, de manera que se anularon las correspondientes facturas expedidas por Conservas Casa Alicia de Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL: 1. facturas NUM005 de fecha 20 de marzo de 2017 por importe de 49.050#75 € y NUM006 de fecha 6 de marzo de 2017 por importe de 24.620#30 € fueron anuladas y la mercancía devuelta conforme factura rectificativa NUM007 de fecha 23 de marzo de 2017 por importe de -73.671#05 € 2. facturas NUM008 de fecha 14 de enero de 2017 por importe de 71.230#39 € fue anulada y la mercancía devuelta conforme factura rectificativa NUM008 de fecha 24 de marzo de 2017 por importe de - 71.230#39 € 3. facturas NUM009 de fecha 1 de marzo de 2017 por importe de 25.150#22 € fuera anulada y la mercancía devuelta conforme factura rectificativa NUM010 de fecha 15 de mayo de 2017 por importe de -25.150#22 € Los pagarés fueron girados al cobro por la entidad financiera y por su importe en fecha 2 de mayo de 2017 (pagarés número NUM002 y NUM003 ), 1 de junio de 2017 (pagaré número NUM004 ), 2 de junio de 2017 (pagaré número 2386572-5) y 9 de junio de2017 (pagaré número NUM000 ) a Conservas Vitori SL, de manera que a ésta mercantil se le han reclamado los importes correspondientes a estos pagarés, incluso en algún supuesto vía judicial en el correspondiente procedimiento cambiario.

Por Teodulfo no se ha devuelto el dinero cobrado por los pagarés presentados al cobro que finalmente fueron anulados.

Esta imputación del delito de apropiación indebida ( artículo 253.1 del Código Penal ) se deduce indiciariamente de las diligencias practicadas en el procedimiento.

Además de toda la documental aportada a las actuaciones, el Sr.

Teodulfo no negó ninguno de los hechos denunciados: reconoció tanto la venta de las mercancías, haber recibido los pagarés en pago de las mismas, haber sido las ventas anuladas, la devolución de las mercancías y no haber devuelto el dinero cobrado. Apuntó en su declaración y presentó documental relativa a una presunta entrega por parte de Conservas Casa Alicia de Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL mercancía por importe de 155.000 euros y si estas mercancías se entregaron en pago de unos encargos o deudas con Conservas Vitori SL por importe de 70.000 €, esto no es objeto de investigación en este procedimiento, extremo que además, tampoco ha resultado cumplidamente acreditado, ya que ha sido negado por la denunciante.

Cierto es que en el momento en el que se presentaron los pagarés al cobro por parte del Sr. Teodulfo las ventas todavía no habían sido anuladas, de manera que ningún engaño existió a ni a la entidad financiera que descontó los pagarés ni a Conservas Vitori SL.

Ahora bien, en el momento en el que las ventas se anularon, y las mercancías devueltas, lo que debería haber hecho el Sr. Teodulfo como administrador de Conservas Casa Alicia de Lodosa SL y Sabores Gourmet Market Place SL era restituir aquello que había recibido como precio de las ventas, tal y como señalan las reglas generales de la contratación. El haberse quedado con el dinero, sin haber puesto de manifiesto a las entidades financieras que le habían abonado los pagos que las ventas se habían anulado y sin haber informado a Conservas Vitori SL que el dinero había sido cobrado y por supuesto, sin haber devuelto un dinero que no le correspondía en absoluto con conocimiento de que tenía que devolverlo y de que no existía ninguna operación mercantil que lo soportara y justificara, los hechos podrían constituir un delito de apropiación indebida.

Se desconoce si el dinero cobrado por el investigado se empleó en beneficio de las dos mercantiles, no habiendo sido acreditado, en todo caso, ni la existencia de este beneficio ni en qué consistía el mismo, de manera que no puede imputársele este delito a ninguna de las mercantiles por él administradas."

SEGUNDO. - Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Teodulfo , solicitando " se sirva: 1. º Acordar la nulidad del Auto de 16 de julio de 2018 dictando en su lugar un nuevo auto en el que deniegue el procesamiento de mi patrocinado, por inexistencia de indicios racionales de criminalidad D.

Teodulfo 2.º Subsidiariamente, reformar el Auto señalado, dictando otro en su lugar por el que deniegue el procesamiento de mi patrocinado, por inexistencia de indicios racionales de criminalidad en su contra, acuerde SOBRESEIMIENTO LIBRE Y ARCHIVO de la causa, por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno " El recurso de reforma fue desestimado por Auto de 10 de septiembre de 2018 en virtud del siguiente fundamento de derecho: " Recurre la defensa del investigado el auto por el que se acuerda la transformación del procedimiento diligencias previas en el procedimiento abreviado por dos motivos: que el auto recurrido no indica los indicios en base a los cuales se ha considerado que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de delito y que de la instrucción realizada no se desprende que existan indicios de la posible comisión de un delito, de manera que ha de acordarse el sobreseimiento de las presentes actuaciones.

Dado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando su estimación parcial, por considerar que el auto está debidamente argumentado habiéndose de desestimar por este motivo, y por entender que los hechos denunciados no serían constitutivos de infracción penal alguna, habiéndose de estimar por esto el recurso. La acusación particular impugna totalmente el recurso interpuesto de contrario, solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

En cuanto al primero de los motivos de recurso, indicar que la resolución recurrida se encuentra argumentada, no meramente con disposiciones doctrinales sino descendiendo al supuesto concreto y analizando los diversos indicios por los que se considera que los hechos pudieran llegar a ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y porqué. En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado.

Respecto al segundo de los motivos, la parte recurrente alega que se ha efectuado una valoración incorrecta de las diligencias obrantes en las actuaciones, de manera que la correcta valoración de las mismas, según su criterio, no podría llevar más que al dictado de un auto de sobreseimiento de las presentes diligencias respecto del investigado.

Atendiendo a la doctrina expresada anteriormente, en la resolución recurrida simplemente se ha determinado la finalización de la fase de instrucción, enumerando las diligencias practicadas durante la misma, así como la existencia de indicios que revisten caracteres de ilícito penal. No se ha procedido a una valoración de la prueba obrante en las actuaciones, lo que corresponde al órgano judicial sentenciador. Simplemente se ha dado por concluida la fase de instrucción, de manera que por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, en caso de que la hubiera, se pueda o bien formular escrito de acusación o bien solicitar el sobreseimiento, procediéndose en el primer caso a acordar la apertura de juicio oral y en el segundo al acuerdo de tal solicitud.

En este caso, como se ha indicado, se entiende que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un ilícito penal y por tanto, la única resolución que cabe dictar es la recurrida. En consecuencia, también se desestima este motivo de recurso.

Por todo lo dicho, se desestima el recurso de reforma interpuesto, confirmándose íntegramente al resolución recurrida. "

TERCERO. - En el subsiguiente trámite del artículo 766.4 LECrim . la parte apelante formuló las siguientes alegaciones: "PRIMERA.- No contiene el Auto recurrido los fundamentos fácticos y jurídicos necesarios que amparen sus conclusiones incriminatorias del Auto de procesamiento, como es bien conocido por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, exige un extremado celo a la hora de analizar, considerar y exteriorizar las razones que llevan al Instructor a su adopción. En este sentido, en cuanto configurador de una auténtica indicia criminis en contra del procesado, una resolución que no recogiese certeramente el discurrir lógico del Instructor y los elementos fácticos y jurídicos en que aquél ampara sus conclusiones incriminatorias, entendemos devendría viciada de nulidad, al impedir al justiciable el preciso conocimiento de las razones o fundamentos del procesamiento así decretado.

En este sentido y por lo que respecta concretamente a mi representado, el Auto que ahora recurrimos no exterioriza, en los términos exigidos, los elementos que han llevado al Instructor a considerar que mi patrocinado pudo cometer el delito indiciariamente imputado, pues una genérica remisión como la que SE REALIZA El AUTO objeto del presente recurso en el FUNDAMENTO JURIDICO

TERCERO señala textualmente: (...) Y señala el AUTO en el fundamento jurídico

CUARTO 'Que pudieran ser los hechos delictivos investigados constitutivos de un delito de apropiaciónindebida previsto y penado en el art. 253 del código penal ....' Hemos de señalar que de la prueba practicada y de la documental obrante en autos en ningún modo puede entenderse como mínima motivación autorizante de tan grave resolución.

Y más cuando la misma y los hechos señalados no corresponde a las diligencias y documentación obrante en los autos, ni a las diligencias practicadas.

Como se desarrollará en los siguientes apartados, entendemos que la motivación del auto recurrido es absolutamente insuficiente, y por ello generadora de indefensión. Se afirma en el auto recurrido que existen indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida, cuando además la denuncia que se platea por la acusación frente a mi representado es por estafa, y cuando además toda la fase de instrucción y diligencias indagatorias al respecto han versado sobre si existían indicios de delito de estafa.

Y las pruebas obrantes en autos han determinado que en modo alguno se dan los elementos del tipo de la estafa. En el momento en que fueron descontados los pagares las venta todavía no habían sido anuladas por lo que no existió engaño alguno.

En el auto por el que se transforman las diligencias previas en procedimiento abreviado se omite toda mención a cuáles son dichos indicios de la documentación y diligencias obrante en autos, ya que la documentación obrante en autos deja claro todo lo contrario como mas adelante expondremos, dejando en consecuencia huérfana de fundamentación la resolución que se recurre. Es más, el auto se ha dictado sin resolver previamente sobre la petición de sobreseimiento libre y archivo formulada por esta parte en ya que esta parte presento escrito de sobreseimiento y archivo en tres ocasiones una con fecha 13/02/2018 y otra con fecha26/03/2018 y otra con fecha 16/05/2018.

De lo expuesto se desprende con toda claridad que el auto de transformación de la causa en Procedimiento Abreviado es un modelo estereotipado carente de fundamentación. A estos respectos, debe señalarse que, según se lee en la Sentencia 5/2002, de 14 de enero, del Tribunal Constitucional , el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido la ratio decidendi.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003 , reproduciendo doctrina de la misma Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, tiene manifestado que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre '...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

El juez, concluida la fase de instrucción, debe realizar una primera valoración del material probatorio para adoptar la resolución que resulte procedente, pues no es suficiente con que se pongan en conocimiento del Juez unos hechos que de ser ciertos sean constitutivos de delito para abrir la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, sino que será necesario que las diligencias de instrucción practicadas o bien corroboren, aunque mínimamente, la posible existencia de los hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan carácter típico, o bien no descarten la existencia de tales hechos y de sus caracteres típicos, lo que, en cualquier caso, debe ser objeto de la oportuna valoración, efectuándose un primer filtro para las denuncias infundadas, lo que en modo alguno implica una pérdida de imparcialidad del Juzgador, pues esa primera valoración o filtro debe realizarse siempre con parámetros objetivos.

La insuficiente fundamentación del auto que se recurre impone en la práctica una pena de banquillo a los imputados, sin que se cumplan los requisitos que establece nuestra jurisprudencia constitucional anteriormente invocada.

Por todo ello, entendemos dicho sea con los mayores respetos que nos hallamos ante un Auto inmotivado respecto de mi patrocinado, por lo que debe decretarse su nulidad, dictándose nuevo Auto en su lugar, en que se exterioricen y expliciten los datos tenidos en cuenta por el Instructor para creer que existen indicios racionales de criminalidad en contra de mi mandante o, en su caso, para denegar el procesamiento de D. Teodulfo SEGUNDA . No existen indicios racionales de criminalidad Con carácter subsidiario, entendemos que ciertamente se ha dejado de tener en cuenta que, en el presente caso, no existen indicios racionales de criminalidad en contra de mi representado.

Veamos: 1.- HEMOS DE SEÑALAR QUE NO ENTENDEMOS LOS PRESUNTOS INDICIOS QUE HABLA EL JUZGADO DEL DELITO DE APORPIACION IDNDEBIDA por los hechos señalados (de LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS SE DESPRENDE INDICIARIAMENTE QUE EL INVESTIGADO Teodulfo , descontó en las líneas de descuento de las empresas CONSERVAS CASA ALICIA y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L. los pagares que le entrego CONSERVAS VITORI, S.L., en cuanto este se los ENTREGO, ya que dichas mercantiles tenían problemas de liquidez.

Asimismo se ha acreditado que fue después de que dichos pagares hubiesen sido descontados cuando se anulan las facturas que da soporte a los mismos, por lo que ni CONSERVAS CASA ALICIA ni SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, podían devolver dichos pagares a CONSERVAS VITORI, S.L.

Por lo que no hay indicio alguno de ilícito penal de mi representado.

Como ha quedado acreditado con la documental presentada por esta parte en el escrito que presentamos con fecha 26 de marzo de 2018 y que volvemos a presentar como documento nº1 al presente recurso y de las presentes alegaciones: 'Así es de señalar que mi representado en su declaración señalo textualmente: 'Que el declarante no le devolvió los pagarés, porque los había descontado ya, incluso algunos antes de haber entregado la mercancía.

Que los pagarés los hizo efectivos antes de devolver la mercancía, en el mismo momento en que le dieron los pagarés.

Que estos pagarés los negoció.'

TERCERO.- es de señalar que la fecha en que mi representado entrego a las entidades financieras los pagares para su descuento , son los siguientes: (...)

CUARTO.- Es por lo QUE CON LA DOCUMENTACION ADJUNTA al presente escrito queda acreditado que mi representado ya había descontado los pagares con anterioridad, en las fechas señaladas anteriormente y no podía devolverlos al querellante.

Es por lo que de los hechos enjuiciados no existe ilícito penal alguno por parte de mi representado, por lo que procede el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones frente a mi representado' Es de señalar que de la documental adjunta a dicho escrito presentado por esta parte el 26/03/2018, y que volvemos a presentar como documento nº1 del presente recurso, queda acreditado que los pagares ya habían sido descontados mucho antes de anular la facturas, y mi representado ni las MERCANTILES CONSERVAS CASA ALICIA S.L. ni SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, PODIA DEVOLVERLOS ya que los tenían las entidades financieras.

ADEMAS ES DE SEÑALAR que mucho menos aun en esas fechas podían devolver el dinero ni mi representado ni ni las MERCANTILES CONSERVAS CASA ALICIA S.L. ni SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, YA QUE NO TENIAN LIQUIDEZ, para ello, el dinero obtenido por dichas mercantiles con el descuento de los pagares entro en las cuentas de descuento de dichas mercantiles, pero en dichas fechas tenían importantes problemas de liquidez.

2 .- En el auto OBJETO del presente recurso, se señala que indiciariamente los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida .

Al respecto debemos señalar que en modo alguno los hechos pueden ser objeto de un delito de apropiación indebida, ya que ni si quieran se dan los elementos del tipo.

Así el art. Artículo 253 del CODIGO PENAL señala: (...) En el presente caso mi representado como administrador de las mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. ni SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, NO RECIBIO DICHOS PAGARES EN depósito, comisión, o custodia, NI en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, NI HA NEGADO haberlos recibido.

DE TODO ELLO SE DESPRENDE QUE EN MODO ALGUNO SE DAN LOS ELEMENTOS DEL TIPO.

LOS PAGARES en cuestión los entrego CONSERVAS VITORIA S.L. a favor de las mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, como pago las facturas emitidas por esta, y no en deposito o custodia ni por otro titulo que produzca la obligación de devolverlos.

Otra cosa es que después de que dichos pagares fueran descontados por dichas mercantiles, CONSERVAS VITORIA SL., devolviese la mercancía, y se anularan las facturas, pero ya no era posible la devolución de dichos pagares que estaban en posesión de las entidades financieras descontantes, y mucho menos era posible en ese momento la entrega del dinero de dichos pagares ante la situación de falta de liquidez de las mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, Además dicha situación de la mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, de falta de liquidez era conocida por CONSERVAS VITORIA SL.

3.- ADEMAS en los autos esta acreditado que tal como manifestó mi representado en su declaración . Que dado que ya había descontado los pagares antes de que se anularan las facturas. Mi representado declaro : 'Que por parte de CONSERVAS VITORI se le reclamaron los pagarés, pero como el declarante no podía hacer frente a esos pagos le compensó con mercancía por un importe de 155.000 euros más el Iva, aproximadamente.

Que dicha mercancía la tiene CONSERVAS VITORI, parte de ella la está vendiendo directamente CONSERVAS VITORI,' De lo expuesto ya se adjunto la documentación acreditativa en el documento presentado por esta parte el 9 de febrero de 2018.

Y que volvemos a presentar como documento nº2 del presente recurso.

Así de dicha documental queda acreditado, que dado que las mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, no podían devolver los pagares al haberlos descontado, y dado que no tenían liquidez, se procedió a entregar MERCANCIA a CONSERVAS VITORI, S.L., por importe de 155.000 euros más IVA.

Así SE presento el listado de la mercancía entregada a CONSERVAS VITORI, S. L., el albaran fue hecho de su puño y letra por el representante de CONSERVAS VITORI, S.L.: Millán , una vez revisada, valorada y contada la mercancía que se le entrego.

Dicha mercancía fue entregada por mi representada los días 8 y 15 de mayo de 2017, y transportada por TRANSPORTES JAVIER IVAÑEZ VICUÑA, los días 8 y 15 de mayo de 2017, y una vez revisada, valorada y contada por CONSERVAS VITORI, S.L., extendió el 20/05/2017 albarán de su puño y letra.

Asimismo adjuntamos factura y cartas de porte del transportista TRANSPORTES JAVIER IVAÑEZ VICUÑA.

CON TODO ELLO ENTENDEMOS QUE EN MODO ALGUNO HAY INDICIOS DE ILICITO PENAL ALGUNO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

Es mas de contrario no se niega que por las mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, que Dicha mercancía fue entregada por mi representada los días 8 y 15 de mayo de 2017, y transportada por TRANSPORTES JAVIER IVAÑEZ VICUÑA, los días 8 y 15 de mayo de 2017, y una vez revisada, valorada y contada por CONSERVAS VITORI, S.L., extendió el 20/05/2017 albarán de su puño y letra, VALORAO EN 155.000 EUROS MAS IVA.

Y NO LO NIEGA EL DENUNICIANTE, porque como ya señalábamos en nuestro escrito el albarán y valoración es de puño y letra del denunciante.

Sin embargo de forma torticera, por el denunciante se pretende confundir al juzgado, señalando que corresponde a otras relaciones comerciales, cuando en la denuncia no manifestó nada al respecto, y cuando no hay otras operaciones comerciales y menos de esa cuantía, ni las acredita.

Se limita a decir que CONSERVAS CASA ALICIA adeuda otras facturas por importes de 4.569 euros, de 12/04/2017, 3.851,12 euros de 28/03/2017 y 8.760,40 euros factura de 23 de enero.

Como decimos dicha afirmación que además en modo alguno ha sido acreditada por el denunciante, en modo alguno tiene nada que ver con el hecho de que mi representado como administrador de CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, COMO NO PODIA DEVOLVER LOS PAGARES A LA DENUNCIANTE NI SU EQUIVALENTE EN DINERO, las partes acordaron que le entregara mercancía por importe de 155.000 euros MAS IVA, QUE ES LO QUE HIZO MI REPRESENTADO, PARA CANCELAR LA DEUDA DE DICHOS PAGARES. Y que esta acreditado en las actuaciones con el albarán de entrega realizado y valorado de su puño y letra por el denunciante, ascendiendo dicha valoración a unos 155.000 euros más IVA.



TERCERO.- Las diligencias e indagaciones realizada en fase de instrucción tenían como objetivo analizar los hechos sobre la posibilidad de que hubiese o no indicios de un presunto delito de estafa, que es de lo que acusaba el denunciante en su denuncia y esta parte baso su defensa y pruebas en acreditar que en modo alguno existían indicios de una supuesta estafa.

Y sorprende sobremanera que el auto que se recurre que apertura juicio oral, descarte indicios de estafa, y sorpresivamente apertura juicio oral por indicios de un supuesto delito de apropiación indebida, cuando los hechos en modo alguno constituyen ni tan siquiera indicios de una supuesta apropiación indebida ni se dan los elementos del tipo.

Es mas el denunciante sabia desde un primer momento que los pagares se habían descontado, por las necesidades de liquidez que tenían las compañías de mi representado. Es mas se ha acreditado que los pagares se descontaron antes que la parte de la anulación de las facturas.

Es mas la parte denunciante en su oposición al recurso de reforma, señala que aportara, probara, pero nada de ello ha PROBADO ni aportado en la fase de instrucción, en la cual además ha quedado acreditado que mi representado Por el contrario mi representado ha acreditado Así de dicha documental queda acreditado, que dado que las mercantiles CONSERVAS CASA ALICIA S.L. y SABORES GOURMET MARKE PLACE, S.L, no podían devolver los pagares al haberlos descontado, y dado que no tenían liquidez, se procedió a entregar MERCANCIA a CONSERVAS VITORI, S.L., por importe de 155.000 euros más IVA.

Así SE presento el listado de la mercancía entregada a CONSERVAS VITORI, S. L., el albaran fue hecho de su puño y letra por el representante de CONSERVAS VITORI, S.L.: Millán , una vez revisada, valorada y contada la mercancía que se le entrego.

Dicha mercancía fue entregada por mi representada los días 8 y 15 de mayo de 2017, y transportada por TRANSPORTES JAVIER IVAÑEZ VICUÑA, los días 8 y 15 de mayo de 2017, y una vez revisada, valorada y contada por CONSERVAS VITORI, S.L., extendió el 20/05/2017 albarán de su puño y letra.

Asimismo adjuntamos factura y cartas de porte del transportista TRANSPORTES JAVIER IVAÑEZ VICUÑA.

CON TODO ELLO ENTENDEMOS QUE EN MODO ALGUNO HAY INDICIOS DE ILICITO PENAL ALGUNO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES A la luz de todo lo actuado, se aprecia que no hay indicio alguno de ningún ilícito penal de mi representado. "

CUARTO. - De conformidad con las alegaciones efectuadas por la representación procesal del apelante procede la estimación del recurso subsidiario de apelación, si bien de forma parcial y en cuanto a la petición subsidiaria que formula, sin que por el contrario proceda estimarlo en cuanto a la petición principal de nulidad se refiere, pues, como acertadamente se ha informado por el Ministerio Fiscal, 'a pesar del esfuerzo argumental llevado a cabo por parte de aquél, lo cierto y verdad es que el auto razona y motiva de forma suficiente los elementos indiciarios que a juicio de la Instructora existen para considerar que el actuar del investigado puede ser constitutivo de un delito de estafa (sic) o de apropiación indebida.' En las resoluciones impugnadas, contra lo que se afirma en el recurso, se ha dado cumplida cuenta a las exigencias que se requieren para dictar auto acordando la prosecución de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y ello mediante una motivación sobradamente razonada, hasta el punto de que, analizando las diligencias practicadas, la Magistrado-Juez instructora, descarta razonablemente la existencia acreditada de indicios suficientes para apreciar la comisión de un delito de estafa.

Cuestión diferente, y a ello responde la pretensión subsidiaria, es que haya entendido que de tales indicios pudiera derivarse la comisión de un delito de apropiación indebida; cuestión en la que asiste plenamente la razón al recurrente pues ciertamente no concurren ninguno de los títulos requeridos por el artículo 253 del Código Penal para apreciar tal delito, y ello porque, conforme a una más que reiterada jurisprudencia, la compraventa nunca puede ser título comisivo de este delito.

Dicho esto, el sobreseimiento no puede ser el libre que postula el apelante, sino el provisional que postulaba el Ministerio Fiscal en su escrito de 24 de julio de 2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641.1 LECrim , al no quedar debidamente acreditada la perpetración del delito de estafa denunciado.



QUINTO .- Dada la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación, así como las derivadas del previo recurso de reforma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, estimando parcialmente el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSARIO VIDAURRE GOÑI , en nombre y representación de D.

Teodulfo , contra el Auto de fecha 16 de julio de 2018, dictado por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra , en los autos de Diligencias Previas nº 438/2017, y confirmado por Auto de fecha 10 de septiembre de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHAS RESOLUCIONES, que se anulan y se dejan sin efecto alguno, acordando en su lugar, el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.